Le nantissement du fonds de commerce
Le nantissement du fonds de commerce est un mécanisme juridique qui permet à un commerçant d’affecter son fonds de commerce à la garantie d’une dette, sans pour autant en perdre la jouissance ni l’exploitation. Régi par les articles L. 142-1 à L. 142-5 du Code de commerce, complétés par les dispositions communes des articles L. 143-1 à L. 143-23 du même Code, il constitue l’une des sûretés réelles mobilières les plus fréquemment utilisées en droit commercial, notamment dans le cadre du financement de l’acquisition d’un fonds de commerce.
L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, a modernisé ce régime en simplifiant les formalités d’inscription et en modifiant la sanction du défaut de publicité.
I. La nature juridique et les formes du nantissement
A. Une sûreté réelle sans dépossession
Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté réelle mobilière sans dépossession. Contrairement au gage, qui suppose la remise de la chose au créancier, le nantissement permet au débiteur de conserver la maîtrise de son fonds et de poursuivre son exploitation.
L’article L. 142-1 du Code de commerce pose un principe fondamental : le nantissement du fonds de commerce ne confère pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement. Le créancier ne peut donc pas devenir propriétaire du fonds en cas de défaillance du débiteur. Il dispose en revanche d’un droit de préférence et d’un droit de suite, qui lui permettent de faire vendre le fonds et d’être payé en priorité sur le prix de cession.
B. Nantissement conventionnel et nantissement judiciaire
Le nantissement du fonds de commerce peut revêtir deux formes :
Le nantissement conventionnel résulte d’un accord de volontés entre le créancier et le propriétaire du fonds. Il est le plus fréquent en pratique, notamment lorsqu’une banque accorde un prêt destiné à financer l’acquisition d’un fonds de commerce. L’article L. 142-3 du Code de commerce précise que le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou un acte sous seing privé.
Le nantissement judiciaire est ordonné par le juge à la demande d’un créancier. Celui-ci doit solliciter l’autorisation du juge de l’exécution ou du président du tribunal de commerce, sauf s’il dispose déjà d’un titre exécutoire. Le créancier dispose alors d’un délai de trois mois pour prendre une inscription provisoire au greffe, puis de deux mois après l’obtention d’un titre exécutoire définitif pour confirmer cette inscription par une inscription définitive.
II. L’assiette du nantissement : les éléments du fonds concernés
L’article L. 142-2 du Code de commerce détermine les éléments du fonds de commerce susceptibles d’être inclus dans le nantissement. Seuls certains éléments, essentiellement incorporels, peuvent être nantis.
À défaut de désignation expresse et précise dans l’acte constitutif, le nantissement ne porte que sur :
L’enseigne et le nom commercial ;
Le droit au bail ;
La clientèle et l’achalandage.
L’acte de nantissement peut toutefois étendre son assiette aux éléments suivants, à condition de les viser expressément :
Le mobilier commercial ;
Le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds ;
Les brevets d’invention et les licences ;
Les marques de fabrique et de commerce ;
Les dessins et modèles industriels ;
es droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.
La Cour de cassation a précisé que le nantissement grève indivisiblement l’ensemble des éléments compris dans son assiette : le créancier nanti ne peut exercer son droit de préférence sur un élément isolé du fonds indépendamment des autres (Cass. com., 19 décembre 2006, n°04-19.643). Cette indivisibilité de l’assiette est une caractéristique essentielle du nantissement du fonds de commerce.
Les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement en raison du caractère par nature fluctuant du stock.
De même, les immeubles éventuellement affectés à l’exploitation ne relèvent pas du nantissement mais du régime de l’hypothèque.
La jurisprudence a également exclu certaines indemnités du périmètre de la sûreté : le créancier nanti n’a aucun droit sur l’indemnité d’assurance versée au titre de la perte d’exploitation, celle-ci n’étant pas un élément du fonds (Cass. com., 9 novembre 1999, n°97-12.470). De même, le nantissement ne se reporte pas sur l’indemnité de résiliation amiable du bail dans lequel le fonds est exploité (Cass. 3e civ., 6 avril 2005, n°03-11.159).
En revanche, certains éléments liés à la clientèle peuvent être considérés comme grevés de plein droit : ainsi, la cour d’appel de Paris a jugé qu’une licence d’exploitation d’un débit de boissons était grevée de plein droit du nantissement, dans la mesure où elle détermine la clientèle attachée au fonds (CA Paris, 9 avril 1996).
De même, le matériel acquis en remplacement ou à titre d’amélioration de celui initialement nanti est également couvert par la sûreté, de même que le droit au bail qui aurait fait l’objet d’un renouvellement depuis la constitution du nantissement.
Lorsque le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l’indication précise de leur siège.
III. Les conditions de constitution
A. Qualité du constituant
Seul le propriétaire du fonds de commerce peut consentir un nantissement conventionnel. Le locataire-gérant, qui n’est pas propriétaire du fonds, n’a pas qualité pour constituer un tel nantissement. Il en va de même du simple gérant salarié.
Le constituant doit avoir la capacité de disposer du fonds. S’agissant d’une personne morale, le nantissement doit être consenti par l’organe compétent (gérant, président, etc.).
B. Formalisme de l’acte
L’acte de nantissement doit être constaté par écrit, soit par acte authentique (devant notaire), soit par acte sous seing privé (article L. 142-3 du Code de commerce). L’acte doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires : l’identité des parties, la désignation précise du fonds de commerce nanti et de ses éléments, le montant de la créance garantie, et les conditions du nantissement.
IV. L’inscription au greffe du Tribunal de commerce (ou Tribunal des activités économiques)
A. Formalités d’inscription
Le droit de préférence résultant du nantissement est opposable aux tiers par le seul fait de l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent (article L. 142-3, alinéa 2, du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 15 septembre 2021).
L’inscription est effectuée au greffe du Tribunal de commerce (ou Tribunal des activités économiques) dans le ressort duquel le fonds est exploité. La Cour de cassation a précisé que c’est le lieu d’exploitation du fonds qui détermine le greffe compétent, et non le lieu d’exploitation du matériel (Cass. com., 17 mai 2017, n°15-23.413) ni le siège social de la société propriétaire (Cass. com., 13 novembre 2003, n°01-01.726). Le créancier doit déposer au greffe l’original de l’acte constitutif (s’il est sous seing privé) ou une expédition (s’il est authentique), accompagné de deux exemplaires du bordereau d’inscription.
Depuis le 1er janvier 2023, l’enregistrement préalable de l’acte au service des impôts n’est plus requis.
Lorsque le nantissement porte sur des droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), une inscription complémentaire doit être effectuée auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), à peine d’inopposabilité aux tiers (article L. 143-17 du Code de commerce).
B. Sanction du défaut d’inscription
Avant la réforme de 2021, le défaut d’inscription dans le délai de trente jours (30) suivant la date de l’acte constitutif était sanctionné par la nullité du nantissement.
Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021, cette sanction a été assouplie : le défaut d’inscription n’entraîne plus la nullité du nantissement mais son inopposabilité aux tiers.
Autrement dit, le nantissement non inscrit reste valable entre les parties mais ne produit aucun effet à l’égard des tiers. La Cour de cassation a toutefois rappelé les conséquences sévères d’une inscription irrégulière : la nullité de l’inscription du nantissement peut entraîner la décharge de la caution qui s’était engagée en considération de cette sûreté (Cass. com., 22 février 2017, n°15-17.128).
C. Durée de l’inscription et renouvellement
L’inscription produit ses effets pendant une durée de dix ans à compter de sa date (article R. 521-12 du Code de commerce, issu du décret n° 2021-1887 du 29 décembre 2021, par exception à la durée de droit commun de l’article R. 521-11). Si l’inscription n’est pas renouvelée avant l’expiration de ce délai, elle cesse de produire effet, et le créancier perd son rang de préférence (Cass. com., 14 janvier 1997, n°95-12.108).
Le renouvellement s’effectue par le dépôt d’un bordereau de renouvellement au greffe compétent, avant l’échéance du délai de dix ans.
D. Radiation
La radiation du nantissement intervient lorsque la dette garantie a été intégralement payée. Le créancier doit déposer un bordereau de radiation au greffe qui a inscrit le nantissement.
À défaut d’accord amiable, la radiation peut être ordonnée par le tribunal.
E. Coût de l’inscription
Les frais d’inscription varient en fonction du montant de la créance garantie. À titre indicatif, ils s’échelonnent généralement entre environ 25 € (pour les créances inférieures à 20 800 €) et environ 130 € (pour les créances supérieures ou égales à 41 600 €).
V. Les effets du nantissement
A. Le droit de préférence
L’inscription confère au créancier nanti un droit de préférence : en cas de vente du fonds de commerce, le créancier dispose de la faculté de se faire payer en priorité sur le prix de cession, avant les créanciers chirographaires.
Le rang des créanciers nantis entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions respectives ; les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence (article L. 142-5 du Code de commerce).
L’article L. 143-15-1 du Code de commerce, créé par l’ordonnance de 2021, précise que l’ordre de préférence entre les créanciers inscrits sur le fonds de commerce et les créanciers inscrits sur un seul élément de ce fonds est déterminé par les dates auxquelles les titres respectifs ont été publiés.
B. Le droit de suite
Le créancier nanti bénéficie également d’un droit de suite : il peut exercer ses droits sur le fonds en quelque main qu’il se trouve, même si le fonds a été cédé à un tiers acquéreur. Ce droit lui permet de poursuivre la réalisation du fonds entre les mains de tout acquéreur, sous réserve d’une éventuelle purge.
C. Le droit de surenchère
En cas de vente du fonds, le créancier nanti dispose d’un droit de surenchère du dixième dans le cadre de la procédure de purge prévue par les articles L. 143-6 et suivants du Code de commerce.
D. La protection en cas de déplacement du fonds
L’article L. 143-1 du Code de commerce protège le créancier nanti en cas de déplacement du fonds de commerce. Le propriétaire du fonds doit informer ses créanciers inscrits au moins quinze jours avant le déplacement, en leur indiquant le nouveau siège.
À défaut, les créances inscrites deviennent de plein droit exigibles.
La jurisprudence a toutefois admis que la connaissance personnelle du déplacement du fonds par un créancier inscrit équivaut à la notification légale (Cass. com., 29 janvier 2002, n°99-18.092). Cependant, cette connaissance doit être effective : elle ne saurait se déduire de la simple connaissance d’un changement d’adresse du propriétaire, le déplacement du siège social n’emportant pas nécessairement déplacement du fonds (Cass. com., 7 décembre 2004, n°02-16.002).
En revanche, le fait de diligenter des mesures d’exécution au nouveau lieu d’exploitation constitue la preuve d’une connaissance effective du déplacement (Cass. com., 7 juillet 2009, n°08-17.792).
Le créancier qui n’a pas eu connaissance du déplacement et n’a pas, pour ce motif, procédé à la modification de son inscription au nouveau lieu d’exploitation ne saurait être sanctionné par la déchéance de son privilège (Cass. com., 6 octobre 1998, n°96-15.903).
E. La protection en cas de résiliation du bail
L’article L. 143-2 du Code de commerce impose au bailleur qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds nanti de notifier sa demande aux créanciers inscrits. Le jugement de résiliation ne peut intervenir qu’après un délai d’un mois à compter de cette notification. De même, la résiliation amiable du bail ne devient définitive qu’un mois après la notification faite aux créanciers inscrits.
Il convient de noter que la clause du bail commercial interdisant le nantissement du fonds de commerce est réputée non écrite par la jurisprudence, au visa de l’article L. 145-16 du Code de commerce : la Cour de cassation considère qu’une telle interdiction revient à interdire indirectement la cession du fonds, en privant le locataire de vendre son fonds à tout acquéreur ayant besoin de recourir à un prêt bancaire (Cass. 3e civ., 29 février 1972, n°71-10.706).
La jurisprudence opère toutefois une distinction importante entre la constitution du nantissement, qui ne requiert pas l’accord du bailleur, et sa réalisation - laquelle implique une cession forcée du bail - qui peut être subordonnée à l’accord du bailleur en fonction des stipulations contractuelles.
Le bailleur qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel est exploité un fonds grevé d’inscriptions doit notifier sa demande à tous les créanciers inscrits à la date de cette demande (Cass. com., 16 octobre 2007, n°05-19.756).
VI. Le nantissement face aux procédures collectives
A. Nullité en période suspecte
L’article L. 142-5 du Code de commerce renvoie expressément aux articles L. 632-1 à L. 632-4 du même Code, relatifs à la nullité de certains actes en cas de redressement ou de liquidation judiciaires.
Aux termes de l’article L. 632-1, 6° du Code de commerce, est nul de droit tout nantissement constitué sur les biens du débiteur pendant la période suspecte (c’est-à-dire entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture) pour des dettes antérieurement contractées, à moins que ce nantissement ne remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalentes.
Cette nullité de droit s’impose au juge : dès lors que les conditions sont réunies, le tribunal est tenu de la prononcer, sans pouvoir exercer de pouvoir d’appréciation.
En cas d’extension de la procédure collective à une autre personne, c’est la date de cessation des paiements de la première procédure qui détermine la période suspecte applicable aux actes dont la nullité est recherchée (Cass. com., 16 juin 2004, n°01-17.234).
S’agissant des nullités facultatives de l’article L. 632-2 du Code de commerce (actes à titre onéreux accomplis en période suspecte avec un tiers ayant connaissance de la cessation des paiements), la Cour de cassation exige que les juges du fond établissent concrètement et précisément en quoi le bénéficiaire de l’acte avait connaissance de l’état de cessation des paiements au moment de l’acte litigieux (Cass. com., 6 mars 2019, n°17-17.686). La simple connaissance de difficultés financières ou la qualité de dirigeant ne présument pas cette connaissance (Cass. com., 19 novembre 2013, n°12-25.925).
Il convient de souligner que ce mécanisme de nullité de la période suspecte ne s’applique pas à la procédure de sauvegarde, celle-ci supposant l’absence de cessation des paiements.
B. Obligation de déclaration de créance
L’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) impose au créancier nanti de déclarer sa créance auprès du mandataire judiciaire, conformément à l’article L. 622-24 du Code de commerce.
Cependant, le créancier titulaire d’un nantissement régulièrement inscrit bénéficie d’une protection particulière : en tant que titulaire d’une sûreté publiée, il doit être averti personnellement de l’ouverture de la procédure par le mandataire judiciaire. Le délai de déclaration ne court à son égard qu’à compter de cet avertissement.
C. Arrêt des poursuites individuelles et interdiction des inscriptions
Dès le jugement d’ouverture, le créancier nanti est soumis à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles (article L. 622-21 du Code de commerce) et ne peut plus procéder à la réalisation forcée du fonds. De surcroît, aucune nouvelle inscription de nantissement ne peut être prise après le jugement d’ouverture.
D. Les limites pratiques du nantissement en procédure collective
En pratique, l’efficacité du nantissement du fonds de commerce en situation de procédure collective est souvent relative. Le créancier nanti se trouve en concurrence avec d’autres créanciers privilégiés qui le devancent dans l’ordre de distribution du prix : le superprivilège des salariés, le privilège des frais de justice, le privilège des créanciers postérieurs au jugement d’ouverture (articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce), ainsi que le Trésor public et les organismes de sécurité sociale.
Le créancier nanti ne sera donc désintéressé qu’après le paiement de ces créanciers de rang supérieur, et sa garantie peut s’avérer illusoire si la valeur résiduelle du fonds est insuffisante pour couvrir l’ensemble de ces créances prioritaires.
VII. Synthèse
Le nantissement du fonds de commerce demeure un outil utile pour le créancier qui souhaite garantir le paiement de sa créance tout en permettant au débiteur de poursuivre l’exploitation de son fonds. La réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 a modernisé le régime en simplifiant les formalités et en substituant l’inopposabilité à la nullité en cas de défaut d’inscription.
Toutefois, les limites du nantissement apparaissent nettement en cas de procédure collective, où le créancier nanti se trouve fréquemment primé par des créanciers de rang supérieur. C’est pourquoi il est recommandé de combiner cette sûreté avec d’autres garanties (caution personnelle, clause de réserve de propriété, etc.) pour sécuriser au mieux la position du créancier.