Location-gérance du fonds de commerce
La location-gérance permet à un exploitant - le loueur du fonds - de confier la gestion de son fonds de commerce à un tiers - le locataire-gérant - qui l’exploitera à ses risques et périls, moyennant le paiement d’une redevance.
Ce mécanisme juridique, régi par les articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce, constitue une alternative à l’acquisition du fonds et présente des intérêts multiples, tant pour le propriétaire du fonds que pour celui qui souhaite exercer une activité commerciale sans engager les coûts d’une cession.
Si ce dispositif offre une souplesse appréciable, il n’en demeure pas moins encadré par des règles strictes, dont le non-respect est lourdement sanctionné. Tour d’horizon des points essentiels.
I. Définition et champ d’application
L’article L. 144-1 du Code de L. 144-1 du Code de commerce définit la location-gérance comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls ».
Ce texte est d’ordre public : toute clause contraire est réputée non écrite.
La location-gérance se distingue ainsi de la simple location de locaux : elle porte sur le fonds de commerce lui-même, c’est-à-dire sur un ensemble d’éléments corporels (matériel, marchandises) et incorporels (clientèle, enseigne, droit au bail, nom commercial).
La Cour de cassation a d’ailleurs récemment rappelé cette distinction essentielle, en précisant qu’un contrat ne portant que sur la location de locaux commerciaux ne relève pas du régime de la location-gérance (Cass. com., 10 février 2021, n°19-12.690).
II. Conditions de la location-gérance
A. La suppression de la condition d’exploitation préalable (loi du 22 mars 2012)
Historiquement, le loueur du fonds devait justifier d’une exploitation personnelle du fonds pendant au moins deux ans avant de pouvoir le mettre en location-gérance (ancien article L. 144-3 du Code de commerce). À défaut, une dispense devait être sollicitée auprès du président du Tribunal de commerce (ancien article L. 144-4).
La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 de simplification du droit et d’allègement des démarches administratives, dite « loi Warsmann », a abrogé les articles L. 144-3 à L. 144-5 du Code de commerce, supprimant ainsi toute condition d’exploitation préalable du fonds par le loueur.
Attention : pour les contrats conclus avant le 24 mars 2012, le non-respect de cette condition restait sanctionné par la nullité du contrat (article L. 144-10 du Code de commerce).
La Cour de cassation a rappelé avec fermeté que cette nullité est d’ordre public et que le loueur qui ne justifiait pas de deux années d’exploitation à la date de prise d’effet du contrat ne pouvait régulariser la situation rétroactivement par une simple clause résolutoire (Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-10.406, Afflelou c/ Valsoptique).
En revanche, la conclusion d’un contrat sous condition suspensive de l’obtention de la dispense judiciaire était admise, à condition que le contrat ne prenne effet qu’à la date de réalisation de cette condition (Cass. com., 23 janvier 2019, n° 17-24.051, Benetton c/ Comeprima).
B. Le statut du locataire-gérant
L’article L. 144-2 du Code de commerce dispose que le locataire-gérant a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Il doit ainsi être immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou, depuis le 1er janvier 2023, au Registre national des entreprises pour les établissements artisanaux).
Le locataire-gérant exploite le fonds de commerce à ses risques et périls : il supporte les charges d’exploitation, assume les obligations fiscales et sociales et répond des dettes qu’il contracte dans le cadre de cette exploitation.
C. La publicité obligatoire
L’article R. 144-1 du Code de commerce impose la publication du contrat de location-gérance, sous forme d’extraits ou d’avis, dans un support habilité à recevoir les annonces légales, dans un délai de quinze jours suivant la date du contrat.
Cette formalité revêt une importance capitale au regard de la responsabilité du loueur, comme nous le verrons ci-après.
III. Responsabilité du Loueur du fonds
A. La solidarité pour les dettes d’exploitation
L’article L. 144-7 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, prévoit que :
« Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. »
Cette solidarité constitue un risque majeur pour le loueur du fonds. Tant que la publication n’est pas effectuée, le loueur du fonds répond de l’ensemble des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l’exploitation.
La Cour de cassation a confirmé que cette solidarité s’applique à toutes les dettes contractées à l’occasion de l’exploitation.
Il en résulte que le défaut de publication du contrat peut avoir des conséquences patrimoniales considérables pour le loueur du fonds.
Ainsi, lorsque le contrat de location-gérance n’est pas publié et que le locataire-gérant contracte des dettes d’exploitation, le créancier peut poursuivre indifféremment le loueur ou le locataire-gérant (Cass. com., 8 juillet 2003, n°01-15.532).
B. L’exigibilité des dettes du loueur
L’article L. 144-6 du Code de commerce prévoit que, au moment de la location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le Tribunal de commerce, s’il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement.
L’action des créanciers doit être exercée à peine de forclusion dans le délai de trois mois à compter de la publication du contrat dans un support habilité à recevoir les annonces légales.
C. L’exception pour les mandataires de justice
L’article L. 144-8 du Code de commerce écarte la solidarité prévue à l’article L. 144-7 du Code de commerce lorsque le contrat est conclu par un mandataire de justice chargé de l’administration du fonds, sous réserve qu’il ait été autorisé et que les mesures de publicité aient été accomplies.
IV. Fin du contrat de location-gérance
A. L’exigibilité immédiate des dettes du locataire-gérant
L’article L. 144-9 du Code de commerce dispose que la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance.
Cette règle protectrice vise à éviter que le locataire-gérant ne se dérobe à ses obligations une fois le contrat terminé. Les créanciers du locataire-gérant disposent ainsi d’une action immédiate en paiement de leurs créances, sans avoir à attendre l’arrivée du terme initialement prévu.
B. La publicité de la fin de la location-gérance
L’article R. 144-1 du Code de commerce précise que la fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité que la conclusion du contrat. Le loueur du fonds devra donc procéder à la publication de la cessation de la location-gérance dans un support habilité à recevoir les annonces légales.
C. La révision du loyer en cours de contrat
L’article L. 144-11 du Code de commerce prévoit que, si le contrat de location-gérance comporte une clause d’échelle mobile, la révision du loyer peut être demandée chaque fois que la variation excède le quart du prix contractuellement fixé. La procédure de révision suit les règles applicables en matière de baux commerciaux (article L. 144-12 du Code de commerce).
V. Les risques de la location-gérance
A. La nullité du contrat
L’article L. 144-10 du Code de commerce sanctionne par la nullité tout contrat de location-gérance ne respectant pas les conditions légales. Si cette disposition conservait tout son intérêt sous l’empire de l’ancienne exigence d’exploitation préalable, elle demeure applicable en cas de non-respect des formalités subsistantes.
La Cour de cassation a rappelé que cette nullité est d’ordre public et peut être invoquée par toute personne intéressée, y compris le bailleur des locaux. Cette nullité entraîne à l’égard des contractants la déchéance des droits qu’ils pourraient tenir du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 22 mars 2018, n°17-15.830).
B. La déchéance du droit au renouvellement du bail commercial
L’alinéa 2 de l’article L. 144-10 du Code de commerce dispose que la nullité du contrat de location-gérance entraîne la déchéance des droits que les contractants pourraient tenir du statut des baux commerciaux, et notamment le droit au renouvellement du bail commercial.
Cette sanction est particulièrement lourde : le loueur du fonds qui a consenti un contrat de location-gérance irrégulier perd le bénéfice de l’indemnité d’éviction et peut être évincé de ses locaux commerciaux sans aucune compensation, comme l’a fermement rappelé la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 22 mars 2018, précité).
C. Les risques pour le locataire-gérant
Le locataire-gérant est également exposé à plusieurs risques : l’exigibilité immédiate de ses dettes d’exploitation à la fin du contrat, l’absence de propriété du fonds (et donc de droit à indemnisation de la clientèle qu’il aurait développée), et la possibilité de se voir opposer la nullité du contrat par les tiers.
Le locataire-gérant ne bénéficie pas non plus de la propriété commerciale : il ne dispose d’aucun droit au renouvellement du contrat de location-gérance, sauf stipulation contractuelle contraire.
D. L’incidence en matière de procédures collectives
Dans le cadre des procédures collectives, la location-gérance constitue fréquemment un outil de préservation de l’activité dans l’attente d’une cession.
L’article L. 642-15 du Code de commerce impose toutefois que l’entreprise soit effectivement cédée dans un délai de deux ans à compter du jugement arrêtant le plan. Le Tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance en cas d’atteinte aux éléments du fonds ou d’inexécution des obligations du locataire-gérant (article L. 642-16 du Code de commerce).
Conclusion
La location-gérance demeure un outil juridique précieux pour l’exploitation d’un fonds de commerce sans en faire l’acquisition. La suppression de l’exigence d’exploitation préalable par la loi du 22 mars 2012 a simplifié le recours à ce mécanisme.
Toutefois, les règles relatives à la publicité, à la solidarité du loueur et aux sanctions en cas d’irrégularité du contrat imposent la plus grande vigilance.
Le recours à un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux est vivement recommandé pour sécuriser la rédaction du contrat, s’assurer du respect des formalités de publicité et anticiper les conséquences de la fin de la location-gérance.