Transfert du bail commercial lors d'une fusion ou absorption de société
Lorsqu'une société locataire d'un bail commercial fait l'objet d'une fusion, d'une absorption ou d'une transmission universelle de patrimoine, la question du sort du bail commercial est déterminante. Le local commercial constitue souvent l'actif le plus stratégique de l'entreprise : c'est le lieu d'exercice de l'activité, le siège de la clientèle, le support du fonds de commerce. Sa perte peut compromettre la viabilité même de l'opération de restructuration.
Le droit français organise un mécanisme de transfert de plein droit du bail commercial dans ces hypothèses, par l'effet combiné du droit des sociétés et du statut des baux commerciaux. Ce mécanisme protège la continuité de l'exploitation, mais il suscite régulièrement des contentieux entre le bailleur qui découvre un nouveau locataire qu'il n'a pas choisi et la société bénéficiaire de l'opération.
Cet article analyse le régime juridique applicable au transfert du bail commercial lors d'une fusion ou absorption de société, les clauses contractuelles que le bailleur peut ou ne peut pas opposer, et les recours dont il dispose.
I. Le cadre légal : les textes applicables
Trois textes forment l'armature du dispositif.
L'article L. 236-3 du Code de commerce pose le principe général : la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Ce transfert est global et automatique : il porte sur l'ensemble des droits et obligations de la société absorbée, sans qu'il soit nécessaire de procéder contrat par contrat.
L'article L. 145-16, alinéa 2, du Code de commerce en tire les conséquences pour le bail commercial :
« En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d'une société réalisée dans les conditions prévues à l'article 1844-5 du code civil ou en cas d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisé dans les conditions prévues à l'article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l'apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. »
L'article 1844-5 du Code civil complète le dispositif pour la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main : la dissolution entraîne la transmission universelle du patrimoine à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation.
II. Le principe : substitution de plein droit du locataire
Le mécanisme est clair : la société absorbante (ou issue de la fusion) est substituée de plein droit à la société absorbée dans tous les droits et obligations découlant du bail commercial. Cette substitution opère automatiquement, par le seul effet de la loi.
Concrètement, cela signifie que :
Le bail se poursuit aux mêmes conditions ;
La société bénéficiaire recueille l'intégralité des prérogatives du locataire : droit au renouvellement, droit à indemnité d'éviction, bénéfice de la déspécialisation, etc.
Elle assume également toutes les obligations du bail : paiement du loyer, respect de la destination contractuelle, entretien des locaux ;
Aucune autorisation du bailleur n'est requise, quand bien même le bail contiendrait une clause d'agrément ou d'interdiction de cession.
La Cour de cassation a rappelé ce principe avec fermeté dès 1993 : la fusion entre deux sociétés opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, de sorte que les formalités de l'article 1690 du Code civil (signification de la cession de créance au débiteur cédé) ne sont pas requises (Cass. com., 1er juin 1993, n°91-14.740).
En d'autres termes, la fusion n'est pas une cession de bail. Elle ne s'analyse pas comme un transfert contractuel volontaire, mais comme un effet légal de la restructuration sociétaire.
III. L'évolution législative : de la loi Pinel à l'ordonnance de 2023
Le champ d'application de l'article L. 145-16 du Code de commerce s'est progressivement élargi au fil des réformes.
Avant 2014, le texte ne visait que la fusion et l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions. La question de la TUP (transmission universelle de patrimoine résultant de la dissolution d'une société unipersonnelle au profit de son associé unique) et de la scission restait en suspens.
La Cour de cassation a anticipé l'évolution législative en jugeant, dans un arrêt du 9 avril 2014 (Cass. 3e civ, n° 13-11.640), que la TUP opère transmission universelle du patrimoine incluant le droit au bail, sans qu'il s'agisse d'une cession. L'autorisation du bailleur n'est donc pas requise.
La loi Pinel du 18 juin 2014 a consacré cette solution en étendant expressément le mécanisme de substitution de plein droit aux opérations de scission et de TUP réalisées dans les conditions de l'article 1844-5 du Code civil.
L'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 a procédé à une mise à jour rédactionnelle de l'article L. 145-16 pour tenir compte de la renumérotation des articles du Code de commerce relatifs aux fusions, scissions et apports partiels d'actif.
IV. La neutralisation des clauses restrictives du bail
L'expression « nonobstant toute stipulation contraire » de l'article L. 145-16 du Code de commerce est d'ordre public. Elle prive d'effet toute clause du bail qui tenterait de :
Interdire le transfert du bail en cas de fusion ou d'absorption ;
Soumettre ce transfert à l'agrément préalable du bailleur ;
Exiger la signification de l'opération au bailleur comme condition de son opposabilité ;
Prévoir la résiliation automatique du bail en cas de changement de locataire par l'effet d'une fusion.
Ces clauses, fréquentes dans la pratique, sont réputées non écrites dans le contexte d'une opération de restructuration visée par le texte. Le bailleur ne peut se prévaloir ni d'une clause d'agrément, ni d'une clause résolutoire fondée sur le seul fait de la fusion.
La Cour de cassation l'a expressément jugé : la fusion par absorption ne peut être assimilée à une cession de bail devant être signifiée au bailleur pour lui être opposable. Le défaut de signification n'entraîne pas la résiliation du bail (Cass. com., 1er juin 1993, n° 91-14.740, précité).
De même, la troisième chambre civile a confirmé que la substitution de plein droit s'impose au bailleur, y compris lorsqu'il n'a pas été informé de l'opération ni n'y a consenti (Cass. 3e civ., 30 avril 2003, n°01-16.697).
V. Les limites du transfert automatique
Si le principe du transfert de plein droit est solidement établi, il connaît des limites qu'il faut identifier avec précision.
L'apport partiel d'actif non soumis au régime des scissions. L'article L. 145-16 du Code de commerce ne vise que l'apport partiel d'actif réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du Code de commerce, c'est-à-dire soumis au régime juridique des scissions. Si l'apport partiel d'actif n'est pas placé sous ce régime, ce qui est un choix des parties, il ne bénéficie pas de la substitution de plein droit. Le transfert du bail s'analyse alors comme une cession ordinaire, soumise aux clauses du bail (agrément du bailleur, signification) et au droit commun.
La destination du bail. La substitution transfère le bail « dans tous les droits et obligations » qui en découlent. La société bénéficiaire doit donc respecter la clause de destination contractuelle. Si elle exerce une activité différente de celle prévue au bail, le bailleur peut agir en résiliation pour manquement à cette obligation. La Cour de cassation a précisé, réciproquement, que le bailleur reste tenu de délivrer des locaux conformes à la destination du bail à l'égard de la société substituée, même si celle-ci n'exploite effectivement qu'une branche d'activité parmi celles visées (Cass. 3e civ., 3 mai 2007, n°06-11.092).
Les obligations personnelles du preneur d'origine. Certaines obligations strictement personnelles au preneur initial (obligation de non-concurrence, engagement personnel de l'exploitant) ne sont pas nécessairement transmises par l'effet de la fusion.
VI. Le sort du cautionnement et des garanties
La question du maintien des garanties consenties au bailleur par l'ancien locataire ou par un tiers mérite une attention particulière.
La garantie du cédant. Lorsqu'une société avait cédé le bail avant la fusion, et s'était portée caution solidaire des obligations du cessionnaire, cette garantie ne s'étend pas automatiquement aux dettes nées postérieurement à la fusion-absorption du cessionnaire par une autre société. La Cour de cassation a jugé qu'à défaut de manifestation expresse de la volonté du garant, le cautionnement consenti au profit de la société absorbée ne peut, pour les dettes nées après la fusion, être étendu en faveur de la société absorbante (Cass. 3e civ., 16 février 2000, n°98-15.148).
La substitution de garanties (alinéa 3 de l'article L. 145-16). En cas de fusion ou dans les autres cas de substitution légale, si l'obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention initiale, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes. Ce mécanisme judiciaire offre une soupape au bailleur qui se trouverait privé de garanties sérieuses à la suite de l'opération.
En pratique, le bailleur a intérêt à vérifier la solvabilité de la société bénéficiaire de la fusion et, le cas échéant, à solliciter du juge la mise en place de garanties de substitution s'il estime que sa situation est fragilisée.
VII. Conseils pratiques
Pour la société bénéficiaire de la fusion (locataire) :
Informer le bailleur de l'opération dans les meilleurs délais, même si la loi ne l'exige pas. La transparence facilite la relation locative et prévient les contentieux ;
Vérifier que l'activité exercée après la fusion correspond à la destination contractuelle du bail ;
S'assurer que le bail ne contient pas de clauses dont l'application pourrait être discutée à l'occasion de l'opération (clause de garantie, clause d'exploitation personnelle) ;
Conserver l'ensemble des documents relatifs à l'opération de fusion (traité de fusion, procès-verbaux d'assemblée, avis de publicité) pour justifier du transfert en cas de contestation.
Pour le bailleur :
Vérifier la solvabilité de la société absorbante et la pérennité de l'exploitation ;
Agir rapidement en substitution de garanties (article L. 145-16, alinéa 3, du Code de commerce) si les garanties initiales sont compromises ;
Surveiller le respect de la destination contractuelle et des obligations du bail après l'opération.
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