Clause de non-concurrence dans le bail commercial
La clause de non-concurrence est un outil contractuel fréquemment utilisé dans les baux commerciaux, qu'elle soit stipulée au profit du preneur, du bailleur, ou des deux. Elle soulève pourtant des questions délicates : dans quelles conditions est-elle valable ? Quelles limites le juge impose-t-il à sa portée ? La jurisprudence récente apporte des réponses nuancées que le praticien doit connaître.
I. Fondement et licéité de principe
Aucune disposition du statut des baux commerciaux (articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce) ne traite expressément de la clause de non-concurrence. Sa licéité repose sur le principe de la liberté contractuelle, consacré par l'article 1102 du Code civil, et sur le droit commun des obligations.
La jurisprudence admet de longue date que le bailleur puisse s'engager, par une clause expresse du bail, à ne pas louer d'autres locaux du même immeuble ou d'un même ensemble immobilier à un concurrent du preneur. Symétriquement, le preneur peut s'interdire d'exercer certaines activités concurrentes d'autres locataires. Ces clauses trouvent leur justification dans l'obligation de garantie du bailleur et dans l'équilibre économique du contrat.
La Cour de cassation a confirmé cette analyse notamment dans un arrêt de la troisième chambre civile du 3 mai 2007 (Cass. 3e civ, 3 mai 2007, n°06-11.591), dans lequel elle a admis que le bailleur qui insère une clause de non-concurrence dans les baux d'un même immeuble contracte une obligation de faire respecter cette clause dans les baux ultérieurs. À défaut, le bailleur commet une faute justifiant la résolution de la clause.
II. Les conditions de validité dégagées par la jurisprudence
En l'absence de texte spécifique, la jurisprudence a progressivement dégagé trois conditions cumulatives de validité, directement inspirées du contrôle exercé en matière de clauses de non-concurrence dans les cessions de fonds de commerce et en droit du travail.
A. La limitation géographique
La clause doit définir un périmètre géographique précis et raisonnable. Ce périmètre doit être en rapport avec la zone de chalandise du commerce concerné. Ainsi, dans le contexte d'un centre commercial, la limitation à l'immeuble ou à l'ensemble immobilier est généralement admise. Pour un commerce de proximité, un rayon de quelques centaines de mètres à quelques kilomètres peut être jugé proportionné.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 novembre 2020 (Cass. com, 4 novembre 2020, n°18-25.245), a jugé qu'un rayon de 100 kilomètres n'était pas disproportionné pour un fonds de commerce de vente et maintenance de matériel vinicole, dont la zone de chalandise s'étendait à l'ensemble du vignoble champenois. L'appréciation est donc nécessairement casuistique : le juge évalue la proportionnalité du périmètre au regard du secteur d'activité et de la clientèle concernée.
B. La limitation temporelle
La clause doit être limitée dans le temps. Cette exigence est particulièrement scrutée par le juge. Dans l'arrêt précité du 4 novembre 2020, la Cour de cassation a validé l'annulation d'une clause dont la durée de dix ans avait été jugée disproportionnée par la Cour d'appel « compte tenu du secteur d'activité en cause et de l'objectif économique recherché ».
En matière de bail commercial stricto sensu, lorsque la clause est liée à la durée du bail, la question de la limitation temporelle se pose différemment : la clause s'éteint naturellement avec le bail. Le contentieux porte alors davantage sur les clauses post-contractuelles, qui doivent impérativement être bornées dans le temps sous peine de nullité.
C. La proportionnalité quant à l'activité
La restriction doit porter sur une activité suffisamment définie et ne pas aboutir à une interdiction générale de toute activité commerciale. Le juge vérifie que la clause ne prive pas le débiteur de toute possibilité d'exercer son activité professionnelle. L'interdiction d'exercer une activité « similaire en tout ou partie » a été admise lorsqu'elle était assortie d'un périmètre géographique et temporel raisonnable (Cass. com., 4 novembre 2020, précité).
III. Articulation avec le statut des baux commerciaux
A. Clause de non-concurrence et déspécialisation
L'une des questions les plus débattues est l'articulation entre la clause de non-concurrence et le droit du preneur à la déspécialisation partielle prévu par l'article L. 145-47 du Code de commerce. Le texte, d'ordre public en application de l'article L. 145-15 du même code, permet au locataire d'adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires.
La Cour de cassation, dans un arrêt de principe de la troisième chambre civile du 15 février 2012 (Cass. 3e civ, 15 février 2012, n°11-17.213), a clairement tranché : une clause de non-concurrence figurant dans un bail commercial « ne peut avoir pour effet d'interdire au preneur de solliciter la déspécialisation partielle ».
Par conséquent, toute clause qui ferait obstacle au droit de déspécialisation partielle est réputée non écrite.
Cette solution, déjà consacrée par l'Assemblée plénière dès le 26 janvier 1973 (Cass. Ass. plen, 26 janvier 1973 n°71-10.583), constitue une limite d'ordre public à la portée de la clause de non-concurrence.
B. L'obligation du bailleur de faire respecter la clause
Lorsque le bailleur s'engage envers un preneur à ne pas autoriser une activité concurrente dans l'immeuble, il contracte une véritable obligation de résultat à l'égard de ce preneur. Comme l'a jugé la troisième chambre civile le 3 mai 2007 (Cass. 3e civ, 3 mai 2007, n°06-11.591) le bailleur qui s'exonère de cette obligation en consentant des baux ultérieurs sans clause de non-concurrence commet une faute dans l'exécution du bail, justifiant la résolution de la clause et, le cas échéant, des dommages-intérêts.
IV. Sanction de la clause disproportionnée et office du juge
La question de la sanction applicable à une clause jugée disproportionnée est un point essentiel de la pratique. L'arrêt de la chambre commerciale du 4 novembre 2020 (Cass. com, 4 novembre 2020, n°18-25.245) a apporté un éclairage important : la Cour a validé l'annulation pure et simple de la clause, alors même que seule sa durée était jugée excessive, le périmètre géographique ayant été reconnu proportionné.
La Cour a relevé que le cessionnaire n'avait pas demandé, « fût-ce à titre subsidiaire », la réfaction de la clause. Elle en a déduit que la cour d'appel avait statué « conformément à l'objet du litige tel qu'il avait été délimité par les parties ». Cet arrêt emporte un enseignement stratégique majeur : le bénéficiaire d'une clause de non-concurrence a tout intérêt à formuler, à titre subsidiaire, une demande de réduction judiciaire de la clause pour éviter son annulation pure et simple.
Le débat sur le pouvoir de réfaction du juge reste ouvert. Certaines juridictions admettent que le juge puisse, d'office ou sur demande, réduire une clause excessive plutôt que l'annuler, conformément au principe de proportionnalité. D'autres s'en tiennent au cadre strict de l'objet du litige. La prudence commande de toujours conclure subsidiairement à la réduction
En pratique : les points de vigilance
La rédaction d'une clause de non-concurrence dans un bail commercial exige une attention particulière. Pour être valable et efficace, elle doit répondre à trois impératifs : être limitée dans l'espace, dans le temps, et proportionnée quant à l'activité visée.
Le bailleur qui s'engage à garantir une exclusivité doit veiller à maintenir cette protection dans les baux ultérieurs, sous peine de voir la clause résolue à ses torts. Le preneur doit, quant à lui, garder à l'esprit que la clause ne peut faire obstacle à son droit de déspécialisation partielle, qui est d'ordre public.
Enfin, en cas de contentieux, il est stratégiquement indispensable de formuler une demande subsidiaire de réduction judiciaire de la clause, afin d'éviter le risque d'une annulation totale qui priverait son bénéficiaire de toute protection.
Cabinet BVI AVOCAT - Maître Benjamin Vidal, avocat au Barreau de Paris, expert du droit des baux commerciaux. Pour toute question ou besoin d'accompagnement, contactez le cabinet.