Bail commercial par acte authentique ou sous seing privé : différences
Un bail commercial doit-il obligatoirement être rédigé par un notaire ?
Non. C'est l'une des idées reçues les plus répandues chez les bailleurs comme chez les preneurs : le bail commercial ne nécessite pas l'intervention d'un notaire pour être valablement conclu. Le statut des baux commerciaux (articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce) n'impose aucune condition de forme. Le bail commercial est un contrat consensuel : il se forme par le seul échange des consentements.
En pratique, deux options s’offrent aux parties : l’acte authentique (rédigé par un notaire) ou l’acte sous seing privé (rédigé et signé entre les parties, le plus souvent avec l’assistance d’un avocat). La grande majorité des baux commerciaux sont conclus sous seing privé.
Cet article explique pourquoi l’acte sous seing privé rédigé par un avocat constitue, dans la grande majorité des cas, la solution la plus adaptée, et dans quelles situations l’acte authentique reste nécessaire.
I. Le bail commercial : un contrat consensuel
Contrairement au bail d'habitation, dont la forme écrite est exigée par la loi du 6 juillet 1989, le bail commercial n'est soumis à aucune exigence de forme par le Code de commerce. Le bail commercial peut donc être conclu :
Par acte authentique, c'est-à-dire un acte rédigé et reçu par un notaire (article 1369 du Code civil) ;
Par acte sous seing privé (ou acte sous signature privée), rédigé et signé par les parties elles-mêmes, le plus souvent avec l'assistance de leur avocat (article 1372 du Code civil) ;
et même verbalement, la jurisprudence admettant de longue date la validité du bail commercial verbal dès lors que son exécution peut être prouvée (Cass. 3e civ., 22 mai 1973, n°71-12.631 ; Cass. 3e civ., 18 mars 1987, n°84-14.588).
En d'autres termes, le bail commercial n'a pas besoin d'être passé devant notaire pour être valable. La liberté contractuelle prévaut.
II. Les différences fondamentales entre les deux formes
A) Force probante
L’acte authentique fait foi de son contenu jusqu’à inscription de faux (article 1371 du Code civil) : contester les constatations du notaire suppose d’engager une procédure lourde et exceptionnelle.
L’acte sous seing privé fait foi entre les parties jusqu’à preuve contraire (article 1372 du Code civil), ce qui suffit dans la très grande majorité des cas.
B) Date certaine
L’acte authentique a date certaine dès sa signature. L’acte sous seing privé n’acquiert date certaine à l’égard des tiers que dans les conditions de l’article 1377 du Code civil (enregistrement, décès d’un signataire, constatation dans un acte authentique). En matière de bail commercial, cette question est particulièrement importante pour l’opposabilité du bail à un acquéreur du local.
C) Force exécutoire
L’acte authentique constitue un titre exécutoire de plein droit (article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution). Le bailleur peut donc, en cas d’impayé, faire procéder directement à des mesures d’exécution (saisie, par exemple) sans avoir à obtenir préalablement un jugement.
L’acte sous seing privé ne possède pas cette force exécutoire. En cas de litige, le bailleur devra saisir le tribunal pour obtenir un titre exécutoire avant de pouvoir engager toute mesure d’exécution forcée.
Ce gain de temps bénéficie principalement au bailleur pour le recouvrement des sommes dues, mais ne le dispense pas d’une procédure judiciaire pour les autres aspects du litige.
2.4 Publicité foncière
Tout bail commercial d’une durée supérieure à douze ans doit être publié au service de la publicité foncière (article 28-1° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955). Or, cette publication nécessite un acte authentique ou un acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire. Dans ce cas, l’intervention du notaire devient donc nécessaire.
III. Pourquoi privilégier l’acte sous seing privé rédigé par un avocat ?
Dans la très grande majorité des cas, l’acte sous seing privé rédigé par un avocat spécialisé constitue la solution la plus adaptée. L’acte authentique ne s’impose véritablement que dans quelques situations précises.
Les situations où l’acte authentique reste nécessaire ou utile :
Bail de plus de douze ans : le bail est conclu pour une durée supérieure à douze ans, rendant la publicité foncière obligatoire, c’est la seule hypothèse où l’acte authentique est juridiquement nécessaire ;
Sécurisation du recouvrement : le bailleur souhaite disposer d’un titre exécutoire pour le recouvrement des loyers, bien que cet avantage reste limité aux seules sommes d’argent.
L’acte sous seing privé rédigé par un avocat présente plusieurs avantages décisifs :
Rédaction sur mesure : l’avocat rédige un bail commercial sur mesure, adapté à la situation particulière des parties et aux spécificités du local ;
Défense exclusive des intérêts du client : c’est là toute la différence : le notaire est un officier public impartial qui recherche l’équilibre entre les parties, tandis que l’avocat défend exclusivement les intérêts de son client. Cette différence de positionnement se traduit concrètement dans la rédaction des clauses du bail : clause résolutoire, répartition des charges et travaux, conditions de cession, garanties, autant de stipulations qui doivent être rédigées dans l’intérêt du client, et non dans un souci d’équilibre ;
Accompagnement : l’avocat spécialisé en baux commerciaux anticipe les difficultés d’exécution et sécurise les droits de son client tout au long de la relation contractuelle.
IV. Points de vigilance communs aux deux formes
Quelle que soit la forme retenue, certaines précautions s’imposent :
Vérifier que le bail comporte toutes les mentions obligatoires imposées par la loi Pinel (article L. 145-40-2 du Code de commerce), notamment l’inventaire des charges, impôts et taxes ;
S’assurer de la conformité des clauses relatives à la révision et au plafonnement du loyer ;
Vérifier la validité et la portée de la clause résolutoire ;
Anticiper la répartition des travaux entre bailleur et preneur, conformément aux articles 606 du Code civil et R. 145-35 du Code de commerce).
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Notre expertise permet de rédiger des baux sur mesure, adaptés aux intérêts spécifiques de chaque client, et de sécuriser les clauses essentielles : durée, destination, loyer, charges, clause résolutoire, garanties, cession et sous-location.
Lorsque l’acte authentique est nécessaire — notamment pour les baux de plus de douze ans — nous travaillons en collaboration avec le notaire tout en veillant à ce que les intérêts de notre client soient pleinement préservés dans l’acte final.
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