La divisibilite de la clause d'indexation
Par un arrêt du 19 juin 2025 [1], la Cour de cassation précise que lorsque la divisibilité de la clause d’indexation stipulée dans un bail commercial est caractérisée, celle-ci n’est pas réputée non écrite dans son intégralité.
Rappel de la jurisprudence sur la licéité des clauses d’indexation
Il est de jurisprudence constante qu'est réputée non écrite toute clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence comme contrevenant à l'article L145-38 du Code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d'indivisibilité [2], lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à sa cohérence.
Très récemment, la Cour de Cassation a jugé que seule la stipulation prohibée prévoyant une indexation uniquement à la hausse doit être réputée non écrite, laissant ainsi la clause d’indexation s’appliquer librement à la hausse et à la baisse, et ce même s’il est stipulé que la clause uniquement à la hausse est « un motif déterminant de la conclusion du bail commercial sans lesquelles il n’aurait pas contracté » [3].
Rappel des faits et de la procédure
La locataire, preneuse à bail commercial de plusieurs locaux appartenant à la bailleresse, l'a assignée en constatation du caractère non écrit des clauses d'indexation stipulées aux baux commerciaux ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice et en restitution des sommes payées au titre de celles-ci.
Le jugement de première instance a rejeté ses demandes tout comme la Cour d’appel de Riom obligeant la locataire à se pourvoir en cassation.
La caractérisation de la divisibilité de la clause d’indexation
Néanmoins, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la locataire en indiquant que la Cour d’appel a, dans un premier temps, constaté que les baux commerciaux comprenaient une clause stipulant que le loyer sera susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE.
La Cour d’appel a, dans un second temps, relevé qu'il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d'indexation à la hausse ou à la baisse, et que l'obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l'augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l'autre, et ce d'autant que la clause d'indexation exclusivement à la hausse n'avait pas été mise en oeuvre par les parties, la bailleresse ayant appliqué une indexation à la baisse lors des variations à la baisse de l'indice.
C’est la raison pour laquelle la Cour d’appel, qui avait caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation, en a déduit qu’elle n’était pas réputée non écrite en son entier et a donc rejeté la demande de la locataire en restitution des loyers versées en exécution de la clause d'indexation lorsqu'elle a eu pour effet d'augmenter le montant du loyer.