Caution bail commercial : cautionnement solidaire et garanties
La caution constitue la garantie la plus fréquemment exigée par le bailleur lors de la conclusion d'un bail commercial. Le cautionnement solidaire consenti par le dirigeant de la société preneuse est d'une grande technicité. La réforme du droit des sûretés opérée par l'ordonnance du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, et la loi Pinel du 18 juin 2014 ont profondément remanié ce cadre. Le présent article en expose les règles essentielles à destination des bailleurs et des preneurs.
I. Notion et fonction du cautionnement en matière de bail commercial
Le cautionnement est défini, depuis la réforme du droit des sûretés, à l'article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».
L’article 2294 du même Code pose le principe selon lequel le cautionnement doit « être exprès » et « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».
Dans le contexte du bail commercial, le créancier est le bailleur et le débiteur est le preneur à bail. La caution s'engage à répondre de l'exécution des obligations locatives - paiement des loyers, charges, et plus généralement de l'ensemble des clauses et conditions du bail - en cas de défaillance du preneur.
La garantie peut être souscrite par une personne physique (dirigeant, associé, tiers) ou par une personne morale (société mère, établissement bancaire). Sa nature, simple ou solidaire, détermine les droits du bailleur créancier et les moyens de défense de la caution.
A. Cautionnement simple et cautionnement solidaire : distinction fondamentale
Le cautionnement simple confère à la caution deux bénéfices légaux essentiels :
Le bénéfice de discussion (article 2305 du Code civil) : la caution peut exiger du bailleur qu’il poursuive d’abord le preneur avant de se retourner contre elle, en lui désignant les biens saisissables du débiteur principal ;
Le bénéfice de division (article 2306 du Code civil) : lorsqu’il existe plusieurs cautions simples, chacune peut exiger que la dette soit divisée entre elles.
Le cautionnement solidaire, très fréquemment stipulé dans les baux commerciaux, prive la caution de ces deux bénéfices. Le bailleur peut ainsi poursuivre directement la caution, sans avoir à justifier de l'insolvabilité du preneur, dès le premier impayé. Il constitue donc une garantie beaucoup plus efficace pour le bailleur.
B. L'étendue des dettes garanties par le cautionnement
La question de l'étendue des dettes couvertes par la caution est d'une importance pratique considérable.
L'acte de caution peut garantir « toutes les dettes nées du bail » ou « toutes sommes que le preneur devra au bailleur au titre du bail », avec ou sans plafond.
Dans ce cas, la caution sera tenue de la même façon que le preneur, dans la limite ou non d'un plafond.
Un point mérite une attention particulière : la caution ne garantit pas, en principe, l'indemnité d'occupation due par le preneur à la suite de l'échéance ou de la rupture du bail. Il est donc conseillé au bailleur d'avoir recours à une formule plus générale visant « toutes sommes dont le preneur pourrait être redevable au bailleur ».
L'engagement de la caution peut également porter uniquement sur le loyer, avec ou sans les charges et les accessoires, majoré ou non des intérêts de retard. Il peut, en outre, porter uniquement sur certaines obligations du preneur, telles que les réparations locatives ou l'indemnité d'occupation. Un engagement de caution qui ne viserait que les loyers dus par le preneur ne garantit pas les charges et les accessoires, ni les réparations locatives.
Conseil pratique - Le bailleur a intérêt à demander à la caution qu'elle garantisse « le paiement de la totalité des loyers, arriérés de loyers, charges, impôts et taxes, réparations locatives, travaux, indemnités d'occupation de toute nature, intérêts, accessoires et frais en cas de procédure, ainsi que de toutes sommes dont le preneur pourrait être redevable au bailleur ».
Par ailleurs, afin de pouvoir établir la connaissance de la caution de la portée de son engagement, le bailleur a intérêt à remettre à la caution une copie du bail et à préciser dans l'acte de cautionnement que celle-ci lui a été remise.
II. Le formalisme du cautionnement depuis la réforme du droit des sûretés (ordonnance du 15 septembre 2021)
A. Le régime applicable avant le 1er janvier 2022
Pour les cautionnements conclus par une personne physique envers un créancier professionnel avant le 1er janvier 2022, l'article L. 331-1 du Code de la consommation imposait l'apposition d'une mention manuscrite prédéfinie, reproduite au mot près, à peine de nullité de l'acte. Cette exigence s'appliquait pleinement aux bailleurs professionnels de locaux commerciaux.
Les juridictions sanctionnaient le moindre écart par rapport à la formule légale par la nullité de l'acte. Cette jurisprudence rigoriste a été progressivement assouplie, la Cour de cassation retenant que c'est l'absence de compréhension par la caution de la portée exacte de son engagement - et non la seule altération formelle de la mention - qui doit conduire à l'annulation (Cass. com., 5 avr. 2023, n° 21-20.905).
B. Le nouveau régime issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021 (article 2297 du Code civil)
Pour les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, l'article 2297 du Code civil, issu de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, substitue à la mention légale prédéfinie un formalisme plus souple mais toujours à peine de nullité.
La caution personne physique doit désormais apposer elle-même une mention - manuscrite ou non - exprimant :
Qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci ;
Le montant garanti en principal et accessoires, exprimé en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres).
En outre, si la caution est solidaire et renonce au bénéfice de discussion, elle doit, conformément à l’article 2297 alinéa 2 du Code civil, reconnaître dans cette mention ne pas pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions.
C. Cautionnement électronique
La réforme de 2021 admet désormais expressément la conclusion du cautionnement par voie électronique, conformément à l'article 1174 du Code civil, dès lors que les conditions d'apposition des mentions nécessaires sont de nature à établir avec certitude que l'engagement émane bien de la caution.
III. La règle de proportionnalité du cautionnement (article 2300 du Code civil)
Depuis la réforme de 2021, la règle de proportionnalité, auparavant dispersée dans le Code de la consommation (anc. art. L. 332-1), est unifiée à l'article 2300 du Code civil.
A. Principe
Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution.
Contrairement au régime antérieur, la proportionnalité s'apprécie désormais exclusivement au jour de la conclusion de l'acte, et non plus au jour où la caution est appelée. La sanction n'est plus la privation totale du bénéfice du cautionnement mais la réduction de l'engagement à hauteur des capacités financières de la caution au jour de sa souscription.
B. Charge de la preuve et rôle de la fiche de renseignements
La charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution (Cass. com., 14 mars 2024, n° 22-19.900 ; Cass. com., 30 août 2023, n° 21-20.222).
En pratique, lorsque le bailleur ou sa banque font remplir une fiche de renseignements patrimoniale à la caution, la jurisprudence interdit à la caution de se prévaloir ensuite d'une situation financière moins favorable que celle qu'elle a déclarée, sauf anomalie apparente que le créancier aurait dû relever.
IV. Les obligations d'information du bailleur envers la caution
A. L'information annuelle sur le montant de la dette (article 2302 du Code civil)
L'article 2302 du Code civil, issu de la réforme de 2021 et applicable à tous les cautionnements y compris ceux conclus antérieurement, impose au créancier professionnel de faire connaître à toute caution personne physique, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente.
La sanction du non-respect de cette obligation est la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information. Le créancier est également tenu de rappeler à la caution le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment.
B. L'information sur la défaillance du débiteur (article 2303 du Code civil)
L'article 2303 du Code civil oblige le créancier professionnel à informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement. La sanction est identique : déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l'incident et celle de l'information de la caution.
En matière de bail commercial, cette obligation prend une importance particulière : si le bailleur néglige d'informer la caution dès le premier loyer impayé, il perd le bénéfice des pénalités de retard afférentes à la période de carence dans l'information.
V. La garantie solidaire du cédant lors de la cession du bail commercial
C’est un mécanisme qui n’est pas un cautionnement mais permet la protection du bailleur : lorsque le preneur cède son bail commercial - à l'occasion de la cession de son fonds de commerce ou du seul droit au bail - le bailleur peut exiger, par le jeu d'une clause insérée au bail initial, que le cédant demeure solidairement garant des obligations du cessionnaire.
A. Le régime antérieur à la loi Pinel (baux conclus avant le 18 juin 2014)
Avant la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « loi Pinel », aucune limitation légale de durée n'était imposée à la clause de garantie solidaire du cédant. La Cour de cassation avait précisé que cette obligation s'éteignait par l'effet d'un congé ou d'une résiliation amiable, mais qu'elle perdurait en cas de tacite prolongation au-delà du terme contractuel.
B. Le plafonnement légal à trois ans issu de la loi Pinel (article L. 145-16-2 du Code de commerce)
Pour les baux commerciaux conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi Pinel, l'article L. 145-16-2 du Code de commerce dispose : « Si la cession du bail commercial s'accompagne d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. »
La Cour de cassation a consacré le caractère d'ordre public de cette disposition (Cass. 3e civ., 11 avr. 2019, n° 18-16.121). Toute clause stipulant une durée de garantie supérieure à trois ans dans un bail postérieur à la loi Pinel est réputée non écrite, et ce même si les parties y ont expressément renoncé.
Point de départ du délai : la date de signature de l'acte de cession du bail ou du fonds de commerce. L'expiration du délai de trois ans met fin à l'obligation de couverture du cédant-garant pour les dettes nées postérieurement ; en revanche, des dettes nées pendant la période de garantie peuvent être recouvrées jusqu'à leur prescription.
C. L'obligation d'information du bailleur envers le cédant-garant (article L. 145-16-1 du Code de commerce)
L'article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur d'informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Cette notification doit préciser l'identité du locataire, la nature de l'inexécution, le montant réclamé et la date d'exigibilité.
Aucune forme n'est prescrite par la loi, mais l'envoi par lettre recommandée avec accusé de réception est vivement recommandé. Le non-respect de cette obligation d'information engage la responsabilité contractuelle du bailleur et prive ce dernier du bénéfice de la garantie pour les sommes dont il n'a pas informé le cédant dans les délais.
D. Application de la garantie solidaire en cas de procédure collective
En cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cessionnaire, les règles du droit des entreprises en difficulté interfèrent avec le mécanisme de la garantie solidaire. La publication du jugement d'ouverture au BODACC constitue un événement à partir duquel le bailleur doit déclarer sa créance pour espérer être payé dans le cadre de la procédure. La mise en jeu de la garantie du cédant peut en outre se heurter à l'arrêt des poursuites individuelles.
VI. L'extinction du cautionnement
A. La déchéance pour perte d'une sûreté (article 2314 du Code civil)
L'article 2314 du Code civil, maintenu par la réforme de 2021, prévoit que la caution est déchargée de son obligation lorsque, par la faute du créancier, elle ne peut plus bénéficier de la subrogation dans les droits, hypothèques et privilèges du créancier que lui accordait l'article 2309. Cette règle s'applique pleinement en matière de bail commercial : si le bailleur a négligé de prendre une inscription ou a laissé périr une sûreté réelle qui aurait profité à la caution, celle-ci peut se prévaloir d'une décharge proportionnelle à la valeur de la sûreté perdue.
B. La résiliation du bail et la fin de la garantie
Le cautionnement est un contrat accessoire : il s'éteint avec l'obligation principale garantie. La résiliation du bail commercial - qu'elle résulte d'un congé régulièrement délivré, de l'acquisition d'une clause résolutoire ou d'une résiliation amiable - met fin à la garantie de la caution pour les obligations nées après la date de prise d'effet de la résiliation.
En revanche, les dettes locatives nées avant la résiliation du bail demeurent dans le champ de la garantie. La caution reste donc tenue des loyers, charges et indemnités d'occupation impayés antérieurs à la résiliation, dans la limite de l'assiette et de la durée de son engagement.
C. Renouvellement du bail et sort du cautionnement
Le renouvellement d'un bail commercial constitue, selon la jurisprudence constante, la formation d'un nouveau bail. En principe, une caution engagée pour la durée du « bail en cours » ne s'étend pas automatiquement au bail renouvelé, sauf stipulation expresse en ce sens. Il convient donc de vérifier avec soin la rédaction de l'acte de cautionnement pour déterminer s'il couvre ou non le bail renouvelé et ses éventuelles reconductions. [Référence à vérifier sur JudiLibre]
D. Durée du cautionnement : durée déterminée ou indéterminée
Le cautionnement peut avoir une durée limitée (exprimée en mois, trimestres, semestres ou années) ou une durée illimitée. Dans ce dernier cas, en application de la jurisprudence, la caution devrait être considérée comme ayant été donnée pour la durée du bail (Cass. com., 7 juill. 1992).
D'une façon plus précise, la caution peut être donnée pour la durée du bail, en visant ou non sa prolongation au-delà de son échéance. Dans l'hypothèse où la prolongation ne serait pas visée par l'acte de cautionnement, la caution devrait demeurer tenue, puisqu'il ne s'opère pas dans ce cas un nouveau bail.
Conseil pratique - Afin d'éviter toute discussion, il est recommandé de viser expressément l'hypothèse de la prolongation du bail, afin de maintenir ou d'exclure le maintien de l'engagement de caution dans cette hypothèse.
En cas de renouvellement du bail, la caution engagée pour la durée du bail sera libérée, puisque le renouvellement emporte formation d'un nouveau bail. L'acte de caution peut toutefois prévoir qu'il est donné pour la durée du bail et de son renouvellement (limité au premier renouvellement), pour la durée du bail et de ses renouvellements successifs ou encore pour toute la durée d'occupation des locaux par le preneur.
E. Fusion-absorption et vente de l'immeuble : quel sort pour la caution ?
En cas de fusion-absorption du preneur, la caution ne garantit que les dettes nées antérieurement à la fusion. En cas de fusion-absorption du bailleur, l'engagement de caution est transmis de plein droit au profit de la société absorbante, sauf clause contraire (Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449 et 01-12.896).
En cas de vente de l’immeuble loué, l’engagement de caution est, sauf clause contraire, transmis de plein droit à l’acquéreur en tant qu’accessoire de la créance de loyers cédée, par l’effet combiné de l’article 1321 du Code civil (Cass. ass. plén., 6 déc. 2004, n° 03-10.713 - La décision visait les anciens articles 1692 et 2013 du Code civil, aujourd’hui abrogés ou refondu dans l’art. 1321 issu de l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016).
Conclusion
Le cautionnement en matière de bail commercial est un mécanisme d'une particulière complexité, à la croisée du droit des sûretés, du statut des baux commerciaux et du droit de la consommation. La réforme de 2021 a simplifié le formalisme en rendant la mention plus libre dans sa forme, mais en maintenant l'exigence d'un contenu minimal précis et la sanction de nullité.
La loi Pinel a imposé une limitation d'ordre public de la garantie solidaire du cédant à trois ans pour les baux postérieurs à 2014. Ces deux réformes ont profondément modifié les équilibres contractuels dans les baux commerciaux.
Compte tenu de la technicité de ces règles et de la sévérité des sanctions (nullité de l'acte de cautionnement, déchéance de la garantie des intérêts, réduction de l'engagement), bailleur comme preneur ont tout intérêt à se faire assister par un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux dès la conclusion du bail et, a fortiori, lors de toute cession ou de tout litige.