Comment bien préparer la cession de son fonds de commerce ?
La cession d’un fonds de commerce constitue une opération juridique et économique majeure dans la vie d’un entrepreneur. Une préparation rigoureuse en amont est indispensable pour sécuriser la transaction, préserver la valeur du fonds et limiter les risques juridiques, fiscaux et financiers.
Dans un contexte économique en constante évolution, où les acquéreurs sont de plus en plus exigeants et informés, la préparation devient un véritable levier de réussite. Diagnostic préalable, mise en conformité, valorisation du fonds, organisation des documents, accompagnement par un avocat… chaque étape compte et peut faire la différence.
Quels sont les éléments d’un fonds de commerce ?
Le fonds est un ensemble de biens affectés par un commerçant à une exploitation pour satisfaire une clientèle. Il se décompose en deux catégories : les éléments incorporels et les éléments corporels.
1. Les éléments incorporels
Ce sont les éléments immatériels, souvent considérés comme les plus importants pour la valeur du fonds :
• La clientèle : elle est l'élément central du fonds de commerce. Le vendeur a d'ailleurs l'obligation de transmettre cette clientèle et de ne pas lui faire de concurrence déloyale après la vente ;
• Le droit au bail : il s'agit du droit pour le commerçant d'occuper les locaux où l'activité est exercée ;
• Le nom commercial et l'enseigne : Ils permettent l'identification de l'établissement et de l'activité auprès du public.
2. Les éléments corporels
Il s'agit des biens matériels utilisés pour l'exploitation :
• Le matériel et l'outillage : Les machines et outils nécessaires à la production ou à la prestation de services ;
• Le mobilier : Les meubles meublant les locaux commerciaux.
3. L’importance de la caractérisation des éléments
Pour que la cession d'un fonds de commerce soit réalisée de manière optimale, il est nécessaire de caractériser avec précision chacun de ces éléments constitutifs. Le contrat de cession doit impérativement comporter une désignation précise des éléments corporels et incorporels du fonds.
Quelles sont les obligations à respecter lors des négociations ?
Depuis la réforme du droit des contrats, les phases durant les négociations sont strictement encadrées par le Code civil.
En effet, l’article 1104 du Code a édicté un principe de bonne foi qui doit être respecté lors de la négociation, de la formation et de l’exécution du contrat.
En outre, l’article 1112-1 du Code civil met à la charge de chaque partie une obligation précontractuelle d’information, c’est à dire que chaque partie doit communiquer à l'autre toute information dont l'importance est déterminante pour son consentement, dès lors que l'autre partie ignore légitimement cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, cette obligation ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation mais sur les éléments liés au contenu du contrat ou à la qualité des parties.
Quels sont les documents indispensables à recueillir avant toute cession ?
Même si la loi du 19 juillet 2019, relative à la simplification du droit des sociétés, a mis fin aux mentions obligatoires dans l'acte de cession ou d'apport en société d'un fonds de commerce, la communication de ces documents reste cruciale pour l’acquéreur.
Ainsi, les pièces primordiales à communiquer à l’acquéreur sont les suivantes :
L’origine de propriété : c’est le document qui énonce le nom du précédent propriétaire du fonds de commerce, la date et la nature de l'acte d'acquisition et le prix d'achat initial ;
Le bail commercial : c’est le document qui précise les date, durée, montant du loyer, identité et adresse du bailleur et surtout les conditions de la location (destination des lieux loués, clauses restrictives au droit de céder ou de sous-louer, répartition des charges, impôts fonciers, entre bailleur et locataire, etc.).
Point de vigilance : il est très important de s’assurer que le bail commercial court toujours lors de la cession de son fonds de commerce car si le bail vient en renouvellement ou qu’il est en tacite prolongation, il y a une incertitude pour l’acquéreur qui peut le désintéresser à vouloir acheter le fonds de commerce.
L’état des charges : il s’agit de l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds (pris dans les 10 ans précédant la vente) ;
Les données financières : elles correspondent aux chiffres d'affaires et bénéfices commerciaux réalisés au cours des trois derniers exercices comptables ;
Les bulletins de salaire : cela permet de connaître la masse salariale relative à l’exploitation du fonds de commerce.
Quelles sont les déclarations préalables obligatoires ?
1. L’information des salariés
Les articles L141-23 à L141-29 du Code de commerce ont instauré la possibilité pour les salariés, dans certaines conditions, de proposer une offre de rachat du fonds de commerce.
Si l’entreprise a moins de 250 salariés, l'information doit intervenir au plus tard 2 mois avant la cession, le salarié disposant d'un délai de deux mois pour prendre position, suivant les dispositions de l’alinéa 4 de l’article L 141-23 du Code de commerce.
La cession peut intervenir avant l'expiration du délai de deux mois si chaque salarié a fait connaître au cédant sa volonté de ne pas présenter d'offre au regard de l’alinéa 5 de l’article L 141-23 du Code de commerce.
2. Le droit de préemption de la mairie
Si le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde des commerces de proximité, une déclaration préalable doit être adressée à la mairie. La commune dispose alors de 2 mois pour exercer son droit de préemption (achat prioritaire).
Quelles sont les clauses indispensables et recommandées à intégrer dans l’acte ?
1. Les clauses indispensables
Pour assurer la validité et la sécurité de la transaction, l'acte doit identifier avec précision :
• L’identification des parties : le statut matrimonial, la capacité commerciale et les pouvoirs des signataires ;
• La désignation du fonds : l’inventaire exhaustif des éléments corporels et incorporels ;
• Les conditions financières : la fixation du prix et modalités de règlement ;
• Le calendrier : la date de prise d’effet et date d’entrée en jouissance (immédiate ou différée) ;
• Les obligations du cédant : la délivrance du fonds, garantie d'éviction et de non-concurrence ;
• Les obligations du cessionnaire : outre le paiement du prix, le cessionnaire est tenu par un devoir de poursuite de l'activité pour préserver la valeur du fonds durant les périodes de transition ou de conditions suspensives ;
• Les clauses suspensives : elles ne sont pas obligatoires pour assurer l’efficacité d’un acte. Néanmoins, elles protègent les parties en indiquant que, par exemple, si la mairie exerce son droit de préemption ou que l’acquéreur n’obtient pas son prêt, la cession du fonds de commerce ne se réalisera pas. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il y a, dans la majorité des cas, la rédaction, en amont, d’une promesse de cession de fonds de commerce sous conditions suspensives.
2. Les clauses recommandées
• Clause de non-concurrence et de non-rétablissement : c’est un clause cruciale pour protéger la clientèle, laquelle doit être limitée dans le temps et l'espace ;
• Clause de transfert de siège social : cela oblige le vendeur à transférer son siège social (par exemple dans les 6 mois de la cession.
Quelles sont les formalités postérieures à la cession du fonds de commerce ?
1. Enregistrement de l’acte de cession conditionné par le paiement des droits d’enregistrement
Préalablement à toute formalité de publicité, le cessionnaire doit enregistrer l’acte de cession auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts (SIE) du lieu de situation du fonds dans le délai d’1 mois qui court à compter de la date de l’acte de cession ou de la date d’entrée en possession si celle-ci est antérieure à la date de signature de l’acte, et, ce, sous peine de nullité de la publicité (article L145-13 du Code de commerce).
2. Publication de la cession dans un journal d’annonces légales
Conformément à l’article L145-12 du Code de commerce, la cession du fonds de commerce doit être publiée à la diligences du cessionnaire dans le délai de 15 jours à compter de la cession sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité.
3. Publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC)
En outre, l’acquéreur doit également, d’après les dispositions de l’article L145-12 du Code de commerce, publier sous forme d’extrait ou d’avis au BODACC la cession du fonds de commerce.
4. Opposition des créanciers
Le prix de cession est séquestré entre les mains d’un séquestre dans le but de désintéresser les créanciers du fonds de commerce.
En effet, au regard de l’article L 145-14 du Code de commerce, les créanciers du cédant, dans les 10 jours de la publication au BODACC peuvent former au domicile élu, que leur créance soit ou non exigible, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, opposition au paiement du prix.
L'opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires.
La cession d’un fonds de commerce ne se limite pas à la signature d’un acte de vente. Elle constitue une opération juridique à forts enjeux, dont les conséquences peuvent se faire sentir longtemps après la réalisation de la transaction. Anticipation, sécurisation des risques, conformité aux obligations légales et optimisation des intérêts du cédant sont autant d’éléments qui conditionnent le succès de la cession.
Dans ce contexte, l’accompagnement par un avocat constitue un véritable facteur de sécurisation. En amont, l’avocat intervient pour réaliser un audit juridique du fonds de commerce, identifier les points de vigilance et préparer l’opération dans les meilleures conditions. Lors de la cession, il assure la rédaction et la négociation des actes, veille au respect du formalisme légal et protège les intérêts de son client face aux exigences de l’acquéreur. Après la vente, il contribue à prévenir ou à gérer d’éventuels contentieux liés aux obligations post-cession.