Franchise de loyer en bail commercial : négociation et validité juridique
La franchise de loyer - exonération temporaire du paiement du loyer stipulée au bail commercial ou par avenant - constitue une pratique courante en droit des baux commerciaux, que ce soit en début de bail pour faciliter l'installation du preneur, ou en cours d'exécution pour accompagner une phase de travaux ou une difficulté temporaire.
Pleinement valable entre les parties en vertu du droit commun des contrats, elle ne saurait cependant être regardée comme un acquis intemporel : au stade du renouvellement, le loyer est fixé selon les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce, sans que la franchise passée survive mécaniquement ; accordée en cours de bail, elle peut, selon la jurisprudence, constituer une modification des obligations respectives des parties susceptible d'alimenter une demande de déplafonnement
I. La franchise de loyer : nature et fondement contractuel
La franchise de loyer est une stipulation par laquelle le bailleur renonce temporairement à percevoir tout ou partie du loyer pendant une période déterminée. Elle ne s'analyse pas comme une remise de dette mais comme une modalité initiale ou convenue de l'obligation de paiement : le loyer n'est pas dû pendant la période de franchise, et son non-paiement ne constitue pas un manquement contractuel susceptible d'entraîner la résiliation du bail.
Son fondement est exclusivement contractuel. En l'absence de toute disposition légale spécifique dans le statut des baux commerciaux (articles L. 145-1 et suivants et R. 145-1 et suivants du Code de commerce) régissant expressément la franchise, elle est soumise aux règles de droit commun des contrats : la liberté contractuelle des parties est pleine et entière pour fixer la durée et le périmètre de la franchise (loyer principal seul, ou charges comprises), sous réserve des règles d'ordre public du statut.
L'article 1103 du Code civil dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».
Une franchise librement consentie s'impose donc au bailleur aussi fermement qu'au preneur : le bailleur ne peut ni en exiger le paiement pendant la période convenue, ni revenir unilatéralement sur cette stipulation.
A. Franchise initiale et franchise en cours de bail
La franchise initiale, stipulée dès la conclusion du bail, est la forme la plus fréquente. Elle intervient classiquement pour permettre au preneur d'aménager les locaux, de réaliser des travaux d'installation, ou plus simplement de lancer son activité sans supporter immédiatement la charge locative.
Sa durée varie généralement de 1 à 6 mois, parfois davantage pour des surfaces importantes ou des travaux lourds.
La franchise en cours de bail est accordée par avenant, à tout moment de l'exécution du contrat. Elle peut répondre à une conjoncture défavorable (travaux imposés par le bailleur, sinistre, conjoncture économique défavorable), à une renégociation amiable, ou encore à un geste commercial du bailleur pour fidéliser le preneur lors d'un renouvellement anticipé.
Cette seconde catégorie soulève des enjeux spécifiques, notamment au regard du plafonnement.
B. La franchise partielle ou totale
La franchise peut être totale (exonération intégrale du loyer) ou partielle (réduction temporaire du loyer à un montant symbolique ou à une fraction de son montant).
Dans ce second cas, l'article R. 145-8 du Code de commerce rappelle que « les modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé » constituent un élément d'appréciation pour le juge lors de la fixation de la valeur locative. Le montant effectivement acquitté par le preneur pendant la franchise - même nominal - est donc un fait juridiquement pertinent.
II. Validité juridique de la franchise et impossibilité de remise en cause unilatérale
La franchise de loyer, qu'elle soit stipulée dans le bail initial ou par avenant en cours d'exécution, est pleinement valable dès lors qu'elle satisfait aux conditions de droit commun des contrats (consentement libre et éclairé, objet licite, cause réelle).
Elle ne se heurte à aucune prohibition d'ordre public issue du statut des baux commerciaux, lequel ne pose aucune règle de loyer minimum ni ne prohibe les exonérations temporaires.
Le bailleur ne peut en aucun cas réclamer ultérieurement le paiement des loyers correspondant à la période de franchise, sauf à démontrer un vice du consentement (dol, erreur, violence) ou une cause de nullité ou résolution de l'avenant. La force obligatoire du contrat s'y oppose.
A. La franchise n'est pas remise en cause par l'expiration du bail
La franchise produit ses effets pendant la durée prévue et s'éteint à l'issue de cette période : le loyer redevient exigible dans sa pleine quotité contractuelle. Son expiration est automatique, sans qu'aucune formalité ne soit requise. La renégociation du loyer lors du renouvellement n'ouvre aucun droit à « rattrapage » des sommes non perçues pendant la franchise.
B. La franchise ne peut être invoquée pour refuser le renouvellement
L'octroi d'une franchise ne constitue pas en lui-même un manquement du preneur à ses obligations, ni un motif de refus de renouvellement. Le bailleur ne saurait davantage invoquer la franchise accordée comme un motif de résiliation pour défaut de paiement : le loyer n'étant pas dû pendant la franchise, son non-paiement est conforme au contrat.
III. La franchise au stade du renouvellement : une stipulation qui ne survit pas
Le renouvellement constitue le moment critique : la franchise de loyer du bail expiré ne se reconduit pas automatiquement dans le bail renouvelé.
A. Le loyer de renouvellement est fixé selon les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce
La Cour de cassation a posé de façon constante que « la règle selon laquelle le bail commercial est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré ne s'applique pas au loyer, qui est fixé selon les dispositions des articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 6 février 2020, n° 19-19.503).
La franchise, en tant que modalité passée du loyer, ne fait donc pas partie des « clauses et conditions » qui se reproduisent dans le bail renouvelé.
Conséquence pratique directe : le preneur ne peut pas revendiquer le maintien d'une franchise dans le bail renouvelé au seul motif qu'elle figurait dans le bail expiré. Si les parties souhaitent stipuler une nouvelle franchise au renouvellement, elles doivent l'insérer expressément dans les nouvelles conditions du bail renouvelé ou dans un avenant distinct.
B. Le loyer de référence pour le plafonnement reste le loyer initial du bail expiré
En régime de plafonnement (article L. 145-34 du Code de commerce), la variation du loyer lors du renouvellement est limitée à la variation de l'indice ILC ou ILAT sur la période triennale expirée.
La question se pose de savoir si la franchise accordée en cours de bail modifie le loyer de référence à partir duquel ce plafonnement est calculé.
La jurisprudence répond par la négative.
La troisième chambre civile a jugé que « pour la fixation du prix du bail renouvelé, la variation indiciaire prévue par l'article L. 145-34 du code de commerce doit être appliquée au loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d'effet du bail à renouveler, nonobstant la fixation dans le bail expiré d'un loyer progressif par paliers » (Cass. 3e civ., 6 mars 2013, n° 12-13.962, publié au Bulletin).
Par analogie directe, une franchise accordée en cours de bail ne modifie pas le loyer de référence servant d'assiette au plafonnement : c'est le loyer contractuel initial, indexé selon les règles légales, qui sert de base, et non le loyer moyen ou le loyer effectivement payé pendant la franchise.
IV. La franchise accordée en cours de bail et le risque de déplafonnement
C'est sur ce terrain que la franchise accordée en cours de bail par avenant présente le risque le plus significatif pour le preneur. La Cour de cassation a en effet consacré une solution particulièrement importante.
A. La modification conventionnelle du loyer comme élément de déplafonnement
Dans un arrêt de principe rendu le 1er décembre 2016, la troisième chambre civile a cassé un arrêt d'appel en énonçant que « la modification conventionnelle du loyer opérée au cours du bail expiré constitue, soit à titre isolé, soit jointe aux autres motifs de déplafonnement invoqués par le bailleur, une modification des obligations respectives des parties qu'il appartient aux juges de prendre en considération pour apprécier s'il y a matière à déplafonnement » (Cass. 3e civ., 1er décembre 2016, n°15-20.365).
La Cour reprochait à la Cour d'appel de ne pas s'être expliquée sur une augmentation de loyer consentie par avenant au cours du bail expiré, qui constituait une modification des obligations respectives des parties.
Ce principe est transposable à la franchise de loyer accordée en cours de bail : en tant que modification conventionnelle du loyer à la baisse, elle peut constituer, au sens des articles L. 145-33, 3° et L. 145-34 du Code de commerce, une modification notable des obligations respectives des parties, susceptible de fonder une demande de déplafonnement du bailleur lors du renouvellement.
B. La franchise n'est pas en soi un motif autonome de déplafonnement
La franchise n'entraîne pas ipso facto un déplafonnement du loyer renouvelé. L'article R. 145-8 du Code de commerce dispose que « il est aussi tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé ».
Cette disposition appelle une appréciation in concreto : le bailleur devra démontrer que la franchise traduit une modification notable des obligations des parties, en tenant compte de sa durée, de son montant, du contexte économique dans lequel elle a été accordée et de la distorsion éventuelle qu'elle crée entre le loyer contractuel et la valeur locative de marché.
La Cour de cassation rappelle par ailleurs que « les dispositions de l'article L. 145-33 s'imposent au juge des loyers commerciaux qui ne saurait fixer par application d'autres critères que ceux que la loi lui prescrit le loyer du bail renouvelé » (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.827).
Le juge ne peut donc pas déplafonner au seul motif de l'existence d'une franchise, sans caractériser une modification notable des obligations au regard des cinq critères de l'article L.145-33 du Code de commerce.
C. La minoration du loyer initial comme cause autonome de déplafonnement
La jurisprudence distingue la franchise accordée en cours de bail de la minoration initiale du loyer (loyer originairement fixé à un montant inférieur à la valeur locative pour des raisons particulières : liens familiaux, contrepartie commerciale, etc.).
Cette seconde situation, prévue par l'article R. 145-8 du Code de commerce in fine, constitue une cause autonome de déplafonnement lorsque les circonstances particulières qui la justifiaient ont disparu.
La Cour de cassation l'a affirmé dans l'arrêt du 1er décembre 2016 précité : elle a cassé une décision qui avait refusé le déplafonnement sans avoir recherché si les modalités de fixation du loyer du bail renouvelé en 1998 - qui avaient maintenu le loyer initial en raison d'un engagement spécifique du bailleur - s'analysaient en une minoration justifiant le déplafonnement lors du second renouvellement.
Pour le preneur, la distinction est importante : une franchise ponctuelle en cours de bail ne se confond pas avec une minoration initiale.
Elle peut alimenter le débat sur le déplafonnement, mais elle ne le commande pas de façon mécanique.
V. Enseignements pratiques : sécuriser la franchise et anticiper les risques
A. Pour le preneur
Rédiger la franchise avec précision : durée exacte (dates de début et de fin), assiette (loyer hors taxes et hors charges, ou incluse), modalités de reprise du paiement à l'issue. Éviter les formulations ambiguës sur la durée ou le champ de la franchise ;
Qualifier la cause de la franchise dans l'acte : une franchise justifiée par des travaux imposés par le bailleur ou par une dégradation des locaux imputable à ce dernier est plus difficile à invoquer comme motif de déplafonnement qu'une franchise purement commerciale. La mention explicite du contexte dans l'avenant est un outil de défense ;
Anticiper l'impact sur le renouvellement : si la franchise a réduit significativement le loyer payé sur une longue période, le bailleur invoquera vraisemblablement une modification des obligations pour tenter d'obtenir un déplafonnement.
B. Pour le bailleur
Formaliser la franchise par écrit : un accord verbal ou tacite sur une période de franchise est difficile à établir et soulève des risques de contentieux sur la durée et l'étendue de l'exonération ;
Documenter la justification économique : si la franchise est accordée en contrepartie de travaux réalisés par le preneur ou pour accompagner une renégociation, consigner cette contrepartie dans l'avenant. Cela permettra, en cas de contentieux sur le renouvellement, de qualifier la franchise de modification notable des obligations.
Veiller à l'assiette du plafonnement : le loyer de référence pour le calcul du plafonnement reste le loyer contractuel initial. Une franchise accordée n'efface pas ce montant. En cas de renouvellement, le bailleur qui entend obtenir un déplafonnement fondé sur la franchise devra rapporter la preuve que celle-ci a notablement modifié l'économie du contrat, au sens de la jurisprudence du 1er décembre 2016.
Conclusion
La franchise de loyer est un outil contractuel souple, efficace et juridiquement valide. Sa mise en œuvre appelle néanmoins une rédaction précise et une anticipation des conséquences sur le régime du loyer de renouvellement.
L'enseignement central de la jurisprudence récente est double : la franchise ne survit pas au bail expiré et n'impose aucune reconduction automatique ; mais accordée en cours de bail, elle peut nourrir une demande de déplafonnement si le bailleur parvient à caractériser, au regard des critères légaux, une modification notable des obligations réciproques.
Entre la liberté contractuelle des parties et les règles impératives du statut, la franchise de loyer occupe une position délicate que seule une rédaction contractuelle soignée permet de sécuriser.