Cession du bail commercial et agrément du bailleur

La cession d’un bail commercial est une opération fréquente dans la vie des affaires, qu’il s’agisse de la transmission d’un fonds de commerce ou de la cession isolée du droit au bail. Elle soulève une question centrale : le locataire a-t-il besoin de l’accord de son bailleur ?

La réponse dépend de la nature de l’opération - cession du fonds de commerce ou cession isolée du droit au bail - et des clauses insérées dans le contrat de bail. Le législateur et la jurisprudence ont posé un cadre protecteur pour le locataire, tout en reconnaissant au bailleur un droit de regard légitime sur l’identité de son futur cocontractant.

I. Le principe : une liberté de cession encadrée

A. La cession du bail avec le fonds de commerce : une liberté protégée

L’article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce pose un principe fondamental : sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Ce texte d’ordre public garantit au locataire la possibilité de valoriser le fruit de son travail en transmettant librement son fonds de commerce, bail compris. Toute clause d’interdiction absolue de céder le bail lors de la vente du fonds est donc privée d’effet.

Conséquence pratique : le bailleur ne peut pas s’opposer de manière générale et absolue à la cession du bail comprise dans une cession de fonds de commerce. Il peut en revanche l’encadrer par des clauses d’agrément (cf. infra).

B. La cession isolée du droit au bail : un régime plus restrictif

Lorsque le locataire cède uniquement son droit au bail, sans la clientèle attachée au local, l’article L. 145-16 du Code de commerce ne trouve pas à s’appliquer. C’est alors le droit commun qui s’applique, et notamment l’article 1717 du Code civil qui prévoit que le preneur a le droit de céder son bail, “sauf si cette faculté lui a été interdite dans la convention”.

En pratique, la quasi-totalité des baux commerciaux contiennent une clause interdisant ou soumettant à l’agrément du bailleur toute cession isolée du droit au bail. Cette clause est parfaitement valable et doit être respectée à peine d’inopposabilité de la cession au bailleur.

II. La clause d’agrément : un outil de contrôle du bailleur

A. Validité de principe

La jurisprudence admet de longue date la validité des clauses d’agrément, y compris dans le cadre d’une cession de fonds de commerce (Cass. com., 28 févr. 1956 ; Cass. com., 14 janv. 1958 ; Cass. com., 16 févr. 1959).

Ces clauses ne constituent pas une interdiction de céder prohibée par l’article L. 145-16 du Code de commerce, dès lors qu’elles n’interdisent pas de manière générale et absolue la cession du bail.

Leur finalité est de permettre au bailleur de vérifier l’honorabilité, la solvabilité et les compétences du cessionnaire (Cass. 3e civ., 14 févr. 1982).

B. Limites : le refus du bailleur doit être motivé

Si la clause d’agrément est valable, le bailleur ne peut pas refuser discrétionnairement la cession. La Cour de cassation juge de manière constante que le bailleur ne peut refuser la cession du droit au bail sans invoquer un motif légitime, sous peine de rendre la clause illicite (Cass. 3e civ., 15 juin 2011, n°10-16.233 ; Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n°18-14.540).

Constituent des motifs légitimes de refus :

  • L’insuffisance de solvabilité du cessionnaire ;

  • Le non-respect des conditions formelles du bail (dépôt de garantie, garantie bancaire, caution personnelle) ;

  • Le non-respect de la destination contractuelle des lieux ;

  • L’absence de compétences professionnelles requises par le bail.

C. Sanctions du refus abusif

En cas de refus injustifié du bailleur, le locataire dispose de deux voies de recours :

  • L’autorisation judiciaire de cession : le locataire peut saisir le Tribunal pour obtenir l’autorisation de céder, en se fondant sur l’abus de droit. La Cour de cassation a réaffirmé ce principe (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n°22-17.567). L’autorisation judiciaire ne vaut toutefois que pour le bénéficiaire qu’elle désigne, sans possibilité de substitution ;

  • Des dommages et intérêts : le refus abusif peut entraîner la condamnation du bailleur à des dommages et intérêts, notamment au titre de la perte de chance de gain espéré (Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n°18-14.540). Le silence prolongé du bailleur face à une demande d’agrément peut également être qualifié de refus abusif.

D. Conséquences du défaut d’agrément

Le non-respect de la clause d’agrément expose le cédant et le cessionnaire à des sanctions sévères :

  • Inopposabilité de la cession au bailleur : celui-ci peut considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre ;

  • Résiliation du bail : le bailleur peut invoquer la clause résolutoire et obtenir l’expulsion du cessionnaire.

    La Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir souverain d’apprécier la gravité de l’infraction à la clause d’agrément (Cass. 3e civ., 17 juill. 1996, n°94-16.112).

Point de vigilance : l’encaissement de loyers par le bailleur après une cession irrégulière ne vaut pas acquiescement à la cession. La Cour de cassation a précisé que les virements ou appels de loyers sont des motifs impropres à caractériser l’accord du bailleur (Cass. 3e civ., 21 avr. 2022, n°21-11.404).

III. Les clauses restrictives : ce que le bailleur peut (et ne peut pas) imposer

A. Les clauses valables

Le bailleur peut valablement insérer dans le bail les clauses suivantes :

  • La clause d’agrément

Elle impose au locataire d’obtenir l’accord préalable et écrit du bailleur avant toute cession. Comme exposé ci-dessus, elle est valable sous réserve que le refus du bailleur soit motivé par un motif légitime.

  • La clause de garantie solidaire

Le bail peut prévoir que le cédant demeure solidairement responsable avec le cessionnaire du paiement des loyers et charges. Toutefois, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’article L. 145-16-2 du Code de commerce limite la durée de cette garantie à trois ans à compter de la cession. Toute clause prévoyant une durée supérieure est réputée non écrite. Ce caractère d’ordre public a été confirmé par la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 11 avr. 2019, n°18-16.121).

En outre, l’article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur d’informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. La clause de garantie est par ailleurs interprétée strictement : le cédant ne pourra être tenu des réparations locatives si la clause ne vise que les loyers.

Le bail peut accorder au bailleur un droit de priorité pour acquérir le fonds de commerce ou le droit au bail aux prix et conditions notifiés par le locataire. Cette clause ne prive pas le locataire de son droit de céder puisqu’elle organise simplement une priorité.

  • Les clauses de forme

Le bail peut imposer que la cession soit réalisée par acte authentique, que le bailleur soit appelé à l’acte, ou que certaines formalités soient respectées (notification préalable, état des lieux contradictoire conformément à l’article L. 145-40-1 du Code de commerce).

B. Les clauses prohibées (réputées non écrites)

Certaines clauses sont réputées non écrites en ce qu’elles font obstacle, de manière directe ou indirecte, à la cession du bail avec le fonds de commerce :

  • La clause d’interdiction absolue de cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce (article L. 145-16 du Code de commerce) ;

  • Les clauses de sélection interdisant la cession à un type de personne déterminé (personnes physiques ou morales), car elles reviennent à interdire la cession de manière générale ;

  • La clause d’interdiction de nantissement du fonds de commerce, car elle prive le locataire de vendre son fonds à toute personne ayant besoin de recourir à un prêt bancaire garanti par un nantissement ;

  • La clause d’exploitation personnelle pendant une durée déterminée, jugée comme une interdiction déguisée de céder ;

  • La clause de garantie solidaire d’une durée supérieure à trois ans (article L. 145-16-2 du Code de commerce).

Important : depuis la loi Pinel, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause contraire aux articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce n’est pas soumise à la prescription biennale. Elle peut être exercée à tout moment, peu important la date de conclusion du bail (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n°19-20.405).

IV. Cas particulier : la cession du bail en procédure collective

La question du respect de la clause d’agrément se pose avec une acuité particulière en cas de liquidation judiciaire du locataire. Il convient de distinguer deux situations :

  • Cession dans le cadre d’un plan de cession. Lorsque le bail est compris dans un plan de cession arrêté par le tribunal, la clause d’agrément est privée d’effet. Le tribunal autorise la cession dans l’intérêt de l’entreprise, sans que le bailleur puisse s’y opposer ;

  • Cession isolée hors plan de cession. En revanche, lorsque le bail est cédé isolément ou dans le cadre d’une cession de fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire (hors plan), la clause d’agrément retrouve toute son efficacité. La Cour de cassation a clairement affirmé ce principe : en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou comprise dans celle du fonds de commerce, s’opère aux conditions prévues par le contrat (Cass. com., 19 avr. 2023, n°21-20.655).

    Le juge-commissaire doit donc autoriser la cession sous condition de l’agrément du bailleur, à charge pour le liquidateur de l’obtenir et, le cas échéant, de contester son refus devant le juge compétent (Cass. com., 15 janv. 2025, n°23-19.330).

V. Les formalités pratiques de la cession

Au-delà de l’agrément, la cession du bail commercial implique le respect de plusieurs formalités :

  • La signification au bailleur (article 1690 du Code civil) : la cession doit être signifiée au bailleur par acte de commissaire de justice ou acceptée par lui dans un acte authentique ;

  • L’état des lieux (article L. 145-40-1 du Code de commerce) : un état des lieux doit être établi lors de l’entrée en possession du cessionnaire ;

  • L’enregistrement auprès du service des impôts aux entreprises ;

  • Le cas échéant, l’intervention du bailleur à l’acte si le bail le prévoit.

VI. Les conseils du Cabinet

A. Pour le locataire cédant

  • Vérifiez systématiquement les clauses du bail avant toute négociation de cession : clause d’agrément, clause de destination, clause de garantie solidaire, droit de préférence ;

  • Respectez scrupuleusement la procédure d’agrément : toute cession réalisée sans l’accord du bailleur (lorsqu’il est requis) est inopposable et expose à la résiliation du bail ;

  • Constituez un dossier solide présentant la solvabilité et les compétences du cessionnaire pour anticiper tout refus ;

  • Anticipez la garantie solidaire : négociez les termes de la clause et rappelez que sa durée est limitée à trois ans.

B. Pour le bailleur

  • Rédigez des clauses d’agrément précises définissant les critères objectifs d’appréciation du cessionnaire ;

  • Motivez tout refus de cession : un refus discrétionnaire ou un silence prolongé peut être jugé abusif et ouvrir droit à des dommages et intérêts ;

  • Évitez les clauses prohibées (interdiction absolue, clauses de sélection, interdiction de nantissement) : elles sont réputées non écrites et affaiblissent la protection du bail ;

  • Respectez l’obligation d’information du cédant en cas de défaillance du cessionnaire (article L. 145-16-1 du Code de commerce).

C. Pour le cessionnaire

  • Exigez une copie du bail et vérifiez les clauses restrictives avant de signer toute promesse de cession ;

  • Obtenez l’agrément du bailleur avant toute signature ;

  • Vérifiez la destination du bail : toute activité non autorisée constitue un manquement pouvant entraîner la résiliation.

Conclusion

La cession du bail commercial obéit à un équilibre subtil entre la liberté de céder, protégée par l’article L. 145-16 du Code de commerce, et le droit du bailleur de contrôler l’identité de son locataire via des clauses d’agrément. La jurisprudence récente confirme l’importance de cet équilibre, tant en droit commun qu’en procédure collective.

Qu’il s’agisse de rédiger ou de négocier une clause d’agrément, de contester un refus de cession ou de sécuriser une opération de cession, l’accompagnement d’un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux est indispensable.

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Benjamin Vidal