Bail commercial avec option d'achat : validité et mécanisme
Le bail commercial assorti d'une promesse de vente ou d'une option d'achat constitue un montage contractuel fréquent, permettant au locataire de se porter acquéreur des locaux qu'il exploite. Ce mécanisme, licite par principe, obéit à des conditions de validité strictes dont le non-respect est sanctionné par la nullité.
I. Le cadre juridique
Le droit français n'interdit nullement d'assortir un bail commercial d'une promesse de vente portant sur les locaux loués ou sur le fonds de commerce qui y est exploité. La liberté contractuelle, consacrée par l'article 1102 du Code civil, autorise les parties à déterminer librement le contenu de leur convention, sous réserve du respect de l'ordre public.
Le statut des baux commerciaux, issu des articles L.145-1 et suivants du Code de commerce, régit les rapports entre bailleur et preneur s'agissant de la jouissance des lieux. Il ne contient aucune disposition prohibant l'insertion d'une clause conférant au preneur une option d'achat. Le bail commercial et la promesse de vente demeurent juridiquement deux conventions distinctes, même lorsqu'ils sont stipulés dans un même acte. Le premier relève du droit des baux commerciaux ; la seconde obéit au droit commun de la vente et, plus précisément, au régime de la promesse de vente.
L'article 1124 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, définit la promesse unilatérale comme le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
Le même article précise désormais que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis, mettant ainsi fin à la jurisprudence issue de l'arrêt Cruz du 15 décembre 1993 (Cass. 3e civ., 15 décembre 1993 n°91-10.199).
L'article 1589 du Code civil dispose quant à lui que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ». Cette disposition vise la promesse synallagmatique de vente, dans laquelle bailleur et preneur s'engagent mutuellement, l'un à vendre, l'autre à acquérir, à des conditions déterminées.
Enfin, l'article 1589-2 du Code civil impose, à peine de nullité, l'enregistrement dans les dix jours de l'acceptation du bénéficiaire de toute promesse unilatérale de vente portant sur un immeuble, un droit immobilier, un fonds de commerce, un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble, ou sur les parts ou actions de sociétés dont l'actif comprend un tel bien. Cette formalité, qui constitue le point de vigilance majeur du praticien, sera analysée en détail ci-après.
II. Les différentes formes de l'option d'achat dans le bail commercial
A) La promesse unilatérale de vente
C'est la forme la plus courante. Le bailleur s'engage irrévocablement à vendre le bien au preneur, qui dispose d'un délai pour lever ou non l'option. Tant que le bénéficiaire n'a pas levé l'option, seul le promettant est engagé. Cette promesse peut être stipulée dans le bail lui-même, par clause insérée au contrat, ou résulté d'un acte séparé conclu simultanément ou postérieurement. Son régime obéit à l'article 1124 du Code civil et, s'agissant de son formalisme, à l'article 1589-2 du même Code.
B) La promesse synallagmatique de vente
Dans cette hypothèse, bailleur et preneur s'engagent mutuellement et définitivement, l'un à vendre, l'autre à acquérir, à un prix et à des conditions déterminés. L'article 1589 du Code civil prévoit que cette promesse « vaut vente » dès lors qu'il y a accord sur la chose et sur le prix. En pratique, elle est moins fréquente dans les baux commerciaux car elle prive le preneur de la faculté de ne pas acquérir. Elle n'est pas soumise à l'obligation d'enregistrement de l'article 1589-2, qui ne vise que la promesse unilatérale.
III. Les conditions de validité
A) Détermination de la chose et du prix
Comme toute promesse de vente, l'option d'achat insérée dans un bail commercial suppose un accord sur les éléments essentiels du contrat promis : la chose et le prix. Le bien objet de la promesse doit être précisément identifié : désignation cadastrale, surface, consistance et, le cas échéant, lots de copropriété.
S'agissant du prix, il doit être déterminé ou déterminable. Les parties peuvent convenir d'un prix fixe, ce qui offre la plus grande sécurité juridique. Elles peuvent également prévoir un mécanisme de détermination objectif, par exemple une référence à un indice ou la fixation par un tiers expert conformément à l'article 1592 du Code civil.
En revanche, un prix laissé à la détermination unilatérale de l'une des parties ou dont les critères sont trop imprécis emporte la nullité de la promesse.
L'absence de prix déterminé a été l'un des éléments retenus par la Cour de cassation dans l'arrêt du 21 décembre 2017 (Cass. 3e civ., n°16-26.983) pour caractériser l'absence d'interdépendance entre le bail et la promesse : la promesse ne prévoyait ni prix fixé à l'avance, ni imputation des loyers sur le prix de vente, ni condition suspensive d'obtention d'un prêt.
B) Durée de l'option
La promesse unilatérale de vente doit comporter un délai dans lequel le bénéficiaire peut lever l'option. Ce délai peut être aligné sur la durée du bail, sur son renouvellement, ou être fixé de manière autonome.
L'article 1124 du Code civil précise que le contrat promis ne peut être valablement conclu qu'après la levée de l'option par le bénéficiaire dans le délai stipulé. À défaut de délai express, la promesse demeure valable mais le promettant peut mettre en demeure le bénéficiaire de se prononcer dans un délai raisonnable, conformément au droit commun.
C) L'obligation d'enregistrement (article 1589-2 du Code civil)
C'est le point de vigilance cardinal.
L'article 1589-2 du Code civil dispose qu' « est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux parts ou actions … si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire ».
La sanction est la nullité absolue de la promesse.
La jurisprudence rappelle régulièrement la rigueur de cette exigence.
Il convient de souligner que cette obligation ne concerne que la promesse unilatérale de vente. La promesse synallagmatique, qui vaut vente dès l'échange des consentements en application de l'article 1589, n'est pas soumise à l'enregistrement à peine de nullité.
De même, l'article 1589-1 du Code civil protège l'acquéreur potentiel d'un immeuble en frappant de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l'acquisition qui exigerait un versement de sa part, hors le cas où l'acte est dressé par un officier public.
IV. L'exception d'interdépendance
La jurisprudence a dégagé une exception remarquable à l'obligation d'enregistrement : lorsque la promesse unilatérale de vente s'insère dans un ensemble contractuel indivisible comportant des engagements réciproques interdépendants, elle peut échapper à la qualification de promesse unilatérale au sens de l'article 1589-2, et l'enregistrement n'est alors pas requis à peine de nullité.
Le fondement de cette exception réside dans l'analyse de la nature réelle de l'engagement : si la promesse de vente n'est qu'un élément d'un ensemble d'obligations réciproques formant un tout indivisible, elle perd son caractère unilatéral pour participer d'un équilibre synallagmatique global.
La Cour de cassation apprécie strictement les conditions de cette interdépendance. L'arrêt de la troisième chambre civile du 13 novembre 2014 (Cass. 3e civ., 13 novembre 2014, n°13-14.589) en fournit une illustration topique. En l'espèce, une promesse de vente portant sur des locaux adjacents à un hôtel avait été conclue le même jour que la cession de l'hôtel. La Cour a jugé que l'ensemble formait des engagements réciproques interdépendants, de sorte que la promesse n'avait pas à être enregistrée. La simultainéité des actes, la complémentarité économique des opérations et l'interdépendance des obligations ont été déterminantes.
À l'inverse, l'arrêt du 21 décembre 2017 (Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n°16-26.983) a refusé le bénéfice de cette exception. Dans cette affaire, un bail commercial conclu en 1999 comportait une promesse de vente au profit du preneur. La Cour de cassation a jugé que la promesse avait « conservé son individualité » et devait être enregistrée, en relevant l'absence de trois éléments caractéristiques de l'interdépendance : aucun prix n'avait été fixé, les loyers n'étaient pas imputés sur le prix de vente, et aucune condition suspensive d'obtention d'un prêt n'était stipulée.
De même, la chambre commerciale de la Cour de cassation a statué, dans l'arrêt du 16 octobre 2019 (Cass. 3e civ., 16 octobre 2019, n°18-14.678), que la seule obligation pour le locataire-gérant d'être à jour de ses redevances pour lever l'option d'achat du fonds de commerce ne suffisait pas à caractériser l'interdépendance : cette obligation préexistait indépendamment de la promesse.
Il ressort de cette jurisprudence que les critères retenus par la Cour de cassation pour admettre l'interdépendance sont cumulatifs et appréciés in concreto.
Les éléments révélateurs d'une véritable interdépendance comprennent notamment la fixation du prix de vente dans le bail, l'imputation totale ou partielle des loyers sur le prix, la stipulation de conditions suspensives liées au bail (telle l'obtention d'un financement), la conclusion simultanée des actes dans le cadre d'une opération économique globale, et le fait que l'un des engagements n'ait pas de sens économique sans l'autre. À l'inverse, lorsque le bail conserve sa cohérence et sa raison d'être indépendamment de la promesse, l'obligation d'enregistrement retrouve pleinement son empire.
V. Le mécanisme de la levée d'option et ses effets
A) La levée d'option
La levée d'option est l'acte par lequel le bénéficiaire de la promesse manifeste sa volonté d'acquérir le bien aux conditions convenues. Elle doit intervenir dans le délai stipulé et dans les formes prévues par la promesse - le plus souvent par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte extrajudiciaire.
L'article 1124, alinéa 2, du Code civil prévoit désormais que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis. Cette règle, introduite par la réforme de 2016, renforce considérablement la sécurité du bénéficiaire : même en cas de rétractation du promettant, la levée d'option formée dans le délai entraîne la formation de la vente. Le bénéficiaire peut en solliciter l'exécution forcée.
B) La formation de la vente et le sort du bail
La levée d'option emporte formation du contrat de vente. Le bénéficiaire devient acquéreur dans les conditions prévues par la promesse. La réalisation de la vente entraîne la confusion des qualités de bailleur et de preneur en une même personne, ce qui provoque l'extinction du bail par confusion conformément à l'article 1349 du Code civil. Le preneur, devenu propriétaire, n'a plus besoin du titre locatif.
Lorsque la vente est soumise à des conditions suspensives (obtention d'un prêt, purge du droit de préemption, obtention d'un permis), le bail se poursuit jusqu'à la réalisation définitive de la vente. Les loyers restent dus pendant cette période intermédiaire.
C) L'articulation avec le droit de préemption du locataire commercial
L'article L.145-46-1 du Code de commerce institue un droit de préemption au profit du locataire commercial lorsque le propriétaire envisage de vendre le local dans lequel est exploité le fonds. Ce droit impose au bailleur de notifier au preneur son intention de vendre, en lui indiquant le prix et les conditions de la vente projetée. Le locataire dispose alors d'un délai d'un mois pour se porter acquéreur.
Lorsque le bail comporte déjà une promesse de vente au profit du preneur, la question de l'articulation avec le droit de préemption mérite attention. En principe, l'existence d'une promesse de vente consentie au preneur satisfait l'objectif poursuivi par le législateur, puisque le locataire dispose déjà d'un droit d'acquisition sur le bien.
Toutefois, si la vente intervient au profit d'un tiers - par exemple parce que le preneur n'a pas levé l'option dans le délai et que le bailleur souhaite vendre à un autre acquéreur - le droit de préemption de l'article L.145-46-1 du Code de commerce retrouve vocation à s'appliquer, sauf exception prévue par le texte.
Il convient de relever que l'article L.145-46-1 du Code de commerce prévoit certaines exceptions au droit de préemption, notamment lorsque la vente s'inscrit dans le cadre d'une cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ou lorsque la vente est réalisée au profit d'un parent ou allié du bailleur jusqu'au quatrième degré. Le praticien doit vérifier au cas par cas si l'une de ces exceptions trouve à s'appliquer.
VI. Recommandations pratiques
La rédaction d'un bail commercial assorti d'une option d'achat appelle une vigilance particulière sur plusieurs points.
A) Choisir la structure contractuelle adaptée
La promesse unilatérale de vente offre la souplesse d'une option : le preneur n'est pas engagé tant qu'il ne lève pas l'option. Mais elle impose le respect de l'obligation d'enregistrement dans les dix jours à compter de l'acceptation, à peine de nullité absolue. La promesse synallagmatique échappe à cette contrainte formelle mais engage immédiatement les deux parties. Le choix entre les deux formules dépend de la volonté des parties et de l'économie générale de l'opération.
B) Sécuriser l'enregistrement
Lorsque la promesse est unilatérale, l'enregistrement auprès du service de publicité foncière ou du service des impôts doit être effectué dans le délai impératif de dix jours. Ce délai court à compter de l'acceptation par le bénéficiaire, c'est-à-dire de la signature de l'acte comportant la promesse. Il est recommandé de prévoir contractuellement la répartition de la charge de cette formalité et de désigner la partie responsable de sa réalisation. Le défaut d'enregistrement entraîne la nullité de la promesse sans possibilité de régularisation, et peut engager la responsabilité du professionnel qui en avait la charge (Cass. com., 20 nov. 2019, n° 17-27.807).
C) Structurer l'interdépendance le cas échéant
Si l'objectif est de bénéficier de l'exception jurisprudentielle d'interdépendance, la rédaction doit refléter une véritable réciprocité des engagements : fixation du prix dans le bail, imputation des loyers sur le prix de vente, conditions suspensives croisées, indivisibilité expressement stipulée. Cependant, la clause d'indivisibilité ne suffit pas à elle seule : la Cour de cassation apprécie l'interdépendance au regard de la réalité des obligations réciproques, non des seules stipulations contractuelles. Le recours à cette exception doit donc être manié avec prudence et ne pas dispenser d'un enregistrement de précaution.
D) Déterminer précisément l'objet et le prix
Le bien doit être désigné avec précision. Le prix doit être fixé ou rendu déterminable par des critères objectifs. Lorsque le prix est fixé longtemps à l'avance, prévoir une clause de révision ou d'indexation peut être opportun.
E) Anticiper les effets de la levée d'option
Il convient de préciser dans la promesse les modalités de la levée d'option (forme, délai, notification), les conditions suspensives éventuelles (prêt, diagnostic, purge du droit de préemption), le sort du bail à compter de la levée d'option, le sort du dépôt de garantie et l'éventuelle imputation de l'indemnité d'immobilisation sur le prix.
F) Vérifier l'application du droit de préemption
En présence d'un bail commercial, la notification prévue par l'article L.145-46-1 du Code de commerce devra être effectuée si la vente est envisagée au profit d'un tiers. Le praticien doit vérifier si l'une des exceptions légales au droit de préemption s'applique et, le cas échéant, anticiper la purge de ce droit dans le calendrier de l'opération.
Cabinet BVI Avocat - Maître Benjamin Vidal, avocat au Barreau de Paris, expert du droit des baux commerciaux. Pour toute question ou besoin d'accompagnement, contactez le cabinet.