Bail commercial et divorce : sort du bail en cas de séparation
Le divorce soulève, pour le preneur à bail commercial, des interrogations spécifiques auxquelles le statut des baux commerciaux n'apporte pas de réponse directe. Que devient le bail commercial lorsque les époux se séparent ? Qui conserve la titularité du bail ? Quel est le sort du fonds de commerce exploité dans les locaux loués ?
La réponse à ces questions suppose de combiner les règles du droit des régimes matrimoniaux avec celles du statut des baux commerciaux.
Cette articulation est d'autant plus délicate qu'elle repose sur une distinction fondamentale, régulièrement rappelée par la Cour de cassation : la titularité du bail commercial et la propriété du fonds de commerce constituent deux questions juridiquement autonomes.
Le présent article propose une analyse du régime applicable selon la situation matrimoniale du preneur, en distinguant les hypothèses de bail consenti à un seul époux de celles, plus rares, de bail consenti aux deux époux conjointement.
I. Le bail commercial échappe à la cotitularité légale de l'article 1751 du Code civil
L'article 1751 du Code civil institue une cotitularité légale au profit des deux époux sur le bail du local servant effectivement à leur habitation, quel que soit le régime matrimonial adopté et même si le bail a été conclu avant le mariage. Ce mécanisme protecteur, conçu pour garantir la stabilité du logement familial, permet notamment au juge du divorce d'attribuer le bail à l'un des époux en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause.
Ce texte exclut cependant expressément de son champ d'application les locaux à caractère professionnel ou commercial.
L'article 1751 du Code civil dispose effectivement que :
“ Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l'un et à l'autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. “
La jurisprudence est constante sur ce point. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a confirmé, par un arrêt du 31 mai 2006 (Cass. 3e civ, 31 mai 2006, n°04-16.920), que l'article 1751 du Code civil exclut expressément les locaux à usage professionnel ou commercial de son champ d'application.
Il en résulte une conséquence pratique majeure : en matière de bail commercial, c'est le seul droit commun des régimes matrimoniaux qui gouverne le sort du bail lors du divorce, et non les règles protectrices du logement familial.
II. La distinction fondamentale entre titularité du bail et propriété du fonds de commerce
La jurisprudence de la Cour de cassation pose un principe essentiel : la copropriété d'un fonds de commerce entre époux mariés sous le régime de la communauté légale n'entraîne pas la cotitularité du bail commercial, dès lors que celui-ci n'a été consenti qu'à un seul des époux.
A) Le principe : seul le signataire est titulaire du bail
Ce principe a été clairement posé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 mai 2008 (Cass. 3e civ, 28 mai 2008, n°07-12.277).
Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti au seul époux, tandis que le fonds de commerce avait été acquis conjointement par les deux époux, en communauté. Après le décès du preneur, son épouse revendiquait la qualité de cotitulaire du bail au motif que le fonds était un bien commun.
La Cour de cassation a rejeté cette prétention, en jugeant que « même si elle était copropriétaire du fonds de commerce, elle n'avait pas la qualité de co-preneur du bail commercial, dès lors que son époux était seul titulaire de ce bail qui n'avait fait l'objet d'aucune modification à la date du congé ».
Cette solution a été réaffirmée avec force par un arrêt du 17 septembre 2020 (Cass. 3e civ, 17 septembre 2020, n°19-18.435). La Cour y précise que « le fait qu'un fonds de commerce constitue un acquêt de communauté est sans incidence sur la titularité du bail commercial qui n'a été consenti qu'à un seul des époux ». Elle en déduit que seul le titulaire du bail a qualité pour revendiquer l'application du statut des baux commerciaux.
B) Le conjoint collaborateur n'est pas davantage cotitulaire
L'arrêt du 17 septembre 2020 précité apporte une précision supplémentaire s'agissant du statut de conjoint collaborateur. En vertu de l'article L. 121-6 du Code de commerce, le conjoint collaborateur mentionné au registre du commerce et des sociétés est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise.
Toutefois, ce mandat légal ne confère pas au conjoint collaborateur la qualité de cotitulaire du bail.
La Cour de cassation juge en effet que l'intervention du conjoint collaborateur dans l'instance tendant à la revendication du statut des baux commerciaux est irrecevable. Le mandat de l'article L. 121-6 du Code de commerce n'a pas pour effet de faire du conjoint collaborateur une partie au contrat de bail.
Il convient par ailleurs de relever que ce mandat cesse de plein droit en cas de séparation de corps ou de séparation de biens judiciaire, ainsi que le prévoit expressément l'article L. 121-6, dernier alinéa, du Code de commerce.
III. Le sort du bail commercial selon le régime matrimonial
A) Sous le régime de la communauté légale
Sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, régime légal applicable à défaut de contrat de mariage, le sort du bail commercial dépend de la date de sa conclusion et de la qualité du signataire.
Le bail conclu pendant le mariage par un seul époux
Le droit au bail constitue en principe un acquêt de communauté au sens de l'article 1401 du Code civil, qui dispose que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Cependant, comme l'a jugé la Cour de cassation, cette qualification de bien commun ne confère pas au conjoint non signataire la qualité de cotitulaire du bail. Seul le signataire est titulaire du bail et peut se prévaloir du statut des baux commerciaux.
Le bail conclu avant le mariage
Le droit au bail antérieur au mariage constitue un bien propre de l'époux signataire en application de l'article 1405 du Code civil. Il reste propre à cet époux, indépendamment du fait que le fonds de commerce exploité dans les locaux puisse lui-même constituer un acquêt de communauté s'il a été créé ou acquis pendant le mariage.
Le fonds de commerce, bien commun
Lorsque le fonds de commerce a été créé ou acquis durant le mariage, il constitue un acquêt de communauté (article 1401 du Code civil), et ce même si le bail commercial n'a été consenti qu'à un seul des époux.
L'article 1402 du Code civil pose à cet égard une présomption de communauté : « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l'on ne prouve qu'il est propre à l'un des époux par application d'une disposition de la loi. »
L'article 1424 du Code civil impose en outre une règle de cogestion pour l'aliénation des fonds de commerce dépendant de la communauté : les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner les fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté. Cette règle protège l'époux non exploitant pendant la durée du mariage.
B) Sous le régime de la séparation de biens
Sous le régime de la séparation de biens, le bail commercial et le fonds de commerce restent la propriété exclusive de l'époux qui les a respectivement conclus et créés ou acquis. Le divorce est, de ce point de vue, sans incidence sur la titularité du bail : l'époux preneur conserve l'intégralité de ses droits, sans qu'aucune opération de partage ne soit nécessaire s'agissant du bail lui-même.
Toutefois, si les époux séparés de biens ont acquis ensemble des biens en indivision, le fonds de commerce peut se trouver en indivision entre eux. La liquidation de cette indivision obéit alors aux règles du droit commun de l'indivision, sans que le bail - consenti à un seul - ne soit affecté.
C) Sous le régime de la communauté universelle
Sous le régime de la communauté universelle, l'ensemble des biens des époux, qu'ils soient antérieurs ou postérieurs au mariage, entre dans la communauté. Le bail commercial et le fonds de commerce sont donc des biens communs, quelle que soit la date de leur conclusion ou de leur acquisition.
Le divorce impose alors une liquidation de la communauté portant sur l'ensemble du patrimoine commun, y compris le bail et le fonds.
La distinction entre titularité du bail et propriété du fonds conserve néanmoins toute sa pertinence : l'attribution du fonds de commerce à un époux lors du partage ne lui confère pas automatiquement la titularité du bail si celui-ci n'a été consenti qu'à l'autre conjoint.
IV. Le sort du bail commercial lors de la liquidation du régime matrimonial
A) L'attribution du bail lors du partage n'est pas une cession
La question de l'attribution du bail commercial à l'un des époux lors de la liquidation du régime matrimonial a été tranchée par un arrêt de principe de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 23 mars 2011 (Cass. Civ 3e, 23 mars 2011, n°10-30.495).
Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti conjointement aux deux époux. Lors de la liquidation du régime matrimonial pour cause de divorce, le droit au bail avait été attribué à l'un d'entre eux dans le cadre de l'état liquidatif. Le bailleur contestait cette attribution en invoquant la violation des clauses du bail relatives à la cession.
La Cour de cassation a jugé que « l'attribution, lors de la liquidation du régime matrimonial pour cause de divorce, du droit au bail à l'époux qui en était cotitulaire ne constitue pas une cession de bail, mais un partage».
Elle en a déduit que le consentement du bailleur, prévu au bail en cas de cession, n'avait pas à être recueilli.
Cette solution repose sur l'effet déclaratif du partage : chaque copartageant est réputé avoir été seul propriétaire du bien qui lui est attribué, rétroactivement depuis la naissance de l'indivision. L'attribution ne constitue donc pas un transfert de droits au profit d'un tiers, mais la simple concentration d'un droit qui existait déjà dans le patrimoine de l'attributaire.
La conséquence pratique est importante : l'époux attributaire du bail n'est pas tenu de respecter les formalités et restrictions imposées par le bail en cas de cession (agrément du bailleur, clause de solidarité, formalités de signification). Le bailleur ne peut s'opposer à cette attribution.
B) L'attribution préférentielle du fonds de commerce
Lorsque le fonds de commerce constitue un bien commun, chacun des époux peut solliciter son attribution préférentielle lors du partage, en application des articles 831 et suivants du Code civil, rendus applicables à la liquidation de communauté par l'article 1476 du même Code.
L'article 831-2, 2° du Code civil prévoit expressément que le conjoint copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle « de la propriété ou du droit au bail du local à usage professionnel servant effectivement à l'exercice de sa profession et des objets mobiliers nécessaires à l'exercice de sa profession ».
En pratique, l'attribution préférentielle suppose que le demandeur démontre qu'il participe effectivement à l'exploitation du fonds de commerce ou qu'il est le plus apte à en assurer la continuité. L'attributaire verse alors à l'autre époux une soulte correspondant à la différence entre la valeur du bien attribué et ses droits dans le partage.
C) La licitation
Lorsqu'aucun des époux ne souhaite ou ne peut conserver le fonds de commerce, ou lorsque le montant de la soulte rend l'attribution impossible, le fonds peut être vendu aux enchères publiques (licitation) ou de gré à gré, et le prix partagé entre les époux.
En cas de cession du fonds de commerce, la cession du bail qui l'accompagne reste soumise aux dispositions de l'article L. 145-16 du Code de commerce, qui répute non écrites les clauses interdisant au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce.
V. Questions pratiques
A) Le bail consenti aux deux époux
L'hypothèse dans laquelle le bail commercial a été consenti conjointement aux deux époux mérite une attention particulière. Dans ce cas, les deux époux sont cotitulaires du bail en vertu du contrat lui-même, et non d'un mécanisme de cotitularité légale.
Lors du divorce, l'attribution du bail à l'un des époux dans le cadre du partage ne constitue pas une cession, comme l'a jugé la Cour de cassation dans l'arrêt précité du 23 mars 2011. L'accord du bailleur n'est pas requis.
En revanche, le bailleur perd la garantie de solidarité du cotitulaire sortant, ce qui peut, dans certaines situations, justifier une demande de garanties complémentaires.
B) Les instruments de travail
L'article 1404 du Code civil prévoit que les instruments de travail nécessaires à la profession de l'un des époux constituent des biens propres par nature, « sauf récompense s'il y a lieu ». Toutefois, cette qualification cède lorsque les instruments « sont l'accessoire d'un fonds de commerce ou d'une exploitation faisant partie de la communauté ». Dans cette hypothèse, les instruments suivent le sort du fonds et tombent dans la communauté.
C) La récompense due à la communauté
Lorsque le bail commercial constitue un bien propre d'un époux mais que le fonds de commerce est un acquêt de communauté, ou inversement, le mécanisme des récompenses permet de rétablir l'équilibre entre le patrimoine propre et le patrimoine commun. La communauté peut être créancière d'une récompense si elle a contribué à l'amélioration ou à la conservation du fonds propre d'un époux, et réciproquement.
Conclusion
Le sort du bail commercial en cas de divorce repose sur une articulation rigoureuse entre le droit des régimes matrimoniaux et le statut des baux commerciaux. Deux principes structurent cette matière.
D'une part, la titularité du bail commercial est déterminée par le contrat de bail et non par le régime matrimonial : seul le signataire du bail est titulaire des droits qu'il confère, indépendamment de la qualification du fonds de commerce comme bien commun ou propre.
D'autre part, l'attribution du bail lors de la liquidation du régime matrimonial constitue un partage et non une cession, de sorte que le bailleur ne peut s'opposer à cette opération ni exiger le respect des formalités prévues au bail en cas de cession.
En toute hypothèse, la complexité de la matière commande un examen attentif de chaque situation, en tenant compte du régime matrimonial applicable, des stipulations du bail et de la composition du patrimoine des époux. Le preneur confronté à une procédure de divorce a intérêt à s'entourer des conseils d'un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux pour sécuriser ses droits sur le bail et le fonds de commerce.
Cabinet BVI AVOCAT - Maître Benjamin Vidal, avocat au Barreau de Paris, expert du droit des baux commerciaux. Pour toute question ou besoin d'accompagnement, contactez le cabinet.